Hablando con el experto 

Campus habló con el magistrado de la Corte Constitucional y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Carlos Bernal Pulido: 

¿Qué contiene este tratado bilateral entre Colombia y Francia? ¿Y cuál es realmente su importancia?

Este Tratado se enmarca en una dinámica global orientada a dotar de seguridad jurídica el sistema de inversión extranjera. El Tratado contiene cinco puntos clave. En primer lugar, se define que Colombia y Francia no adoptarán medidas discriminatorias en contra de los inversionistas extranjeros. En segundo lugar, se establece la cláusula de trato mínimo o de trato nacional y es: “mire, no le voy a violar los derechos. Le voy a dar un trato jurídico mínimo”. En tercer lugar, se incluye la cláusula de prohibición de la expropiación. En cuarto lugar, se incluye la cláusula de nación más favorecida. En virtud de ésta, por ejemplo, Colombia, se compromete a darle a los inversionistas franceses el trato más favorable que Colombia ha dado a otros inversionistas de otros países. Por último, se pactaron mecanismos especiales de solución de controversias porque, por ejemplo, la justicia de los países anfitriones es una justicia lenta. Entonces, para un inversionista extranjero, esperar 15 años en un pleito es mucho. O a veces hay casos en los cuales los inversionistas extranjeros desconfían de la imparcialidad de la justicia.

¿Cuáles fueron los principales retos que enfrentó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de este tratado de inversión?

El principal reto que teníamos, sin lugar a duda, era dotar el Tratado de la suficiente seguridad jurídica, no sólo para que se cumplan los fines del Tratado, sino para evitar posibles condenas en contra del Estado. Desde 1965, que se firma la convención del CIADI, países de todo el mundo han sido demandados ante esos tribunales de arbitramento especiales y eso se ha prestado a muchos abusos. Por ejemplo, Egipto fue demandado porque subió su salario mínimo. Para el inversionista, esta actuación había reducido sus expectativas de ganancias y esa reducción de expectativas de ganancia podría asimilarse a una expropiación indirecta. Y ese tribunal condenó al Estado a pagar una monumental indemnización. Así que nosotros teníamos que asegurarnos de que, en este tratado de libre inversión con Francia, algunas cláusulas que tenían un grado grande de indemnización se precisaran.

¿Y cuál fue el resultado de tal revisión?

Si bien, se dio luz verde a los tratados, sí se solicitó al Gobierno que se efectúen aclaraciones interpretativas que permitan precisar puntos clave del Tratado. 

¿Como cuáles?

Por ejemplo, una interpretación posible del tratado completo era que este tratado concede privilegios a los extranjeros que les puede dar más derechos que a la inversión estas colombianos. Eso viola el principio de igualdad en la constitución. Frente a la expectativa legítima, nosotros decimos: “mire, en la constitución colombiana existe el principio de buena fe. El artículo 83.

¿Eso qué quiere decir?

Si hay un inversionista que, de buena fe, venga a invertir, un inversionista francés, esta persona tiene derecho a que se le respeten sus expectativas legitimas. Pero ¿qué entender por expectativas legitimas? Eso es lo que el gobierno colombiano debe precisar con el gobierno francés. Y nosotros les dimos algunas pistas, por ejemplo, tiene que entenderse que expectativa legitima es una expectativa, primero, de buena fe y fundada en la ley, dos, que tenga que ver con los incentivos que el gobierno colombiano prometió́ a un inversionista para que haga la inversión, por ejemplo, si Colombia le dice a un inversionista francés: “usted puede venir y yo le doy este beneficio tributario, pues ese beneficio debe mantenerse”. Ahora bien, pues no puede entenderse que un incremento en el salario mínimo es una violación a la expectativa legitima. Ningún inversionista podría esperar, de buena fe, que en un país el salario mínimo se mantenga estable durante muchos años. ¿Cómo puede impactar esta sentencia de la Corte en la prevención de litigios en contra del Estado? La decisión tiene una importancia mayúscula. Colombia en este momento tiene casi 20 procesos. Pero en fase ya arbitral, de resolución de controversias, hay once. De esos once hay nueve que derivan de sentencias de la Corte Constitucional. Lo que hace la Corte Constitucional con este tipo de control es prevenir que existan contradicciones normativas. La Corte tiene el mandato de garantizar derechos humanos y no tiene sentido, que, por ejemplo, mientras que actúa en cumplimiento de tal deber, al mismo tiempo, se estén desconociendo derechos de los inversionistas. Eso no tiene ningún sentido porque una nación no puede ser, a la vez, legal e ilegal.

¿Cómo afecta esta decisión a los colombianos?

De dos maneras. Por un lado, si hay reglas claras, orientadas a proteger las inversiones, Colombia se convierte en un territorio atractivo para los inversionistas. Esto impacta positivamente en la economía y genera empleo. Por otro lado, si hay un Estado que negocia bien y una Corte Constitucional que se dedica a mirar con lupa esos tratados, los programas del Estado no quedarán desfinanciados porque Colombia tiene que pagar demandas. Hoy, las demandas contra el Estado podrían comprometer el 20% del presupuesto nacional.

¿Esta sentencia sólo tiene impacto sobre el Tratado con Francia?

Este caso simplemente se trata es de decirle al gobierno que tiene que negociar una declaración interpretativa con Francia para afinar esas expresiones y precaver esos riesgos. Entonces, lo que nosotros le decimos al presidente es: “la sentencia fue solo sobre este tratado, no sobre otros. Si usted quiere ratificar este tratado en virtud de las competencias que le ha dado la Constitución de dirección de las relaciones internacionales, por favor negocie antes una declaración interpretativa”. Y nosotros creemos que el presidente no va a tener problemas al momento de hacer esta declaración interpretativa porque los aspectos en los que nosotros pedimos precisión son todos aspectos comunes en la jurisprudencia francesa, constitucional e internacional. No creo que haya problema.

¿Cuánto tiempo puede tardar este proceso de negociación de las declaraciones interpretativas?

Yo creo que poco, eso es una negociación que yo creo que se puede dar muy rápido, sí. De hecho, Colombia ya suscribió́ con Francia una declaración interpretativa con base en este acuerdo. Es importante precisar, en todo caso, que, una vez efectuada tal declaración, la Corte no tendrá que volver a efectuar un control de constitucionalidad.

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