Libro: Recensión a los comentarios actualizados sobre el III Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra, Ginebra, 12 agosto de 1949. Comité Internacional de la Cruz Roja, 2020

DOI: 10.5294/aidih.2021.2.1.12

Después de la finalización de la Segunda Guerra Mundial se destacan tres hitos normativos fundamentales en el orden internacional: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 10 de diciembre de 1948), el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Nueva York, 9 de diciembre de 1948) y los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, todos ellos de aceptación universal. Estos instrumentos básicos de derecho internacional generaron numerosos desarrollos convencionales, jurisprudencia nacional e internacional, reglas de derecho internacional consuetudinario y obras doctrinales.

 Concretando esta recensión al III Convenio de Ginebra de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra, se pueden encontrar remotos antecedentes en las guerras de la antigüedad, que se adoptan con el advenimiento de los ejércitos profesionales, a través de convenios bilaterales, ordenanzas militares y la consolidación de las leyes y usos de la guerra, como el Código Lieber en la guerra de Secesión norteamericana. A finales del siglo XIX comienza el proceso de internacionalización que culmina con el Reglamento Anexo a los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907. Después de la Primera Guerra Mundial, el Convenio de 1929 y, al finalizar la Segunda, el citado III Convenio de Ginebra de 1949.

 Naturalmente, en 1949 no terminan los intentos de protección de los prisioneros de guerra. Hay que resaltar el Protocolo I de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra, la constitución de diversos tribunales penales internacionales (incluida la Corte Penal Internacional [CPI]), la elaboración de las normas de derecho internacional humanitario (DIH)  consuetudinario (bajo la dirección de Jean-Marie Henckaerts) y el intento por parte del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) de proteger a las personas privadas de libertad en poder de la parte adversa (particularmente en los conflictos armados no internacionales), que no prosperó en las conferencias internacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja de 2015 y 2019.

  El III Convenio de Ginebra de 1949 supuso, a la vista de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial, un notorio avance en relación con su precedente de 1929, no solo por su extensión (143 artículos más cuatro anexos), sino por la detallada regulación de la protección de los prisioneros de guerra. La norma convencional se divide en seis títulos (Disposiciones generales, Protección general de los prisioneros de guerra, Cautiverio, Fin del cautiverio, Oficina de Información y Sociedades de socorro relativas a los prisioneros de guerra y aplicación del Convenio). Se debe subrayar, por su gran extensión y precisión normativa, el que regula el cautiverio (arts. 17 a 108).

En sus aspectos institucionales figura la constitución de las Oficinas Nacionales de Información y el reconocimiento de la Agencia Central de Información del Comité Internacional de la Cruz Roja (art. 123).

La aportación doctrinal al estudio del mencionado Convenio ha sido muy destacada, comenzando por los Comentarios a los Cuatro Convenios de Ginebra dirigidos por Jean Pictet entre 1952 y 1960 (Geneva Convention I, 1952; Geneva Convention II, 1959; Geneva Convention III, 1958; y Geneva Convention IV, 1958).

Justamente, la obra que comentamos es la puesta al día del citado Commentary del III Convenio de Ginebra de Jean de Preux, con aportaciones de F. Siordet, C. Pilloud, H. Coursier, R-J Wilhelm, O. M. Uhler y J-P. Schoenholzer, publicado en francés en 1958 y en inglés en 1960.

También, bajo la iniciativa del Comité Internacional de la Cruz Roja y, una vez aprobados los Protocolos I y II de 1977, adicionales a los Convenios de Ginebra, se publicó en 1986 otra obra fundamental, Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), de C. Pilloud, J. de Preux, Y. Sandoz, B. Zimmermann, Ph. Eberlin, H-P Gasser y C. Wenger. Y el Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), de S.-S. Junod.

Sobre estos Protocolos, asimismo es importante la obra de M. Bothe, J. Partsch y W. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949,1982.

De otro lado, resulta imprescindible la consulta sobre los prisioneros de guerra de las Normas 106 a 108 y 118 a 128 del DIH Consuetudinario en la obra de J-M. Henckaerts y L. Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law (2 tomos), CICR, 2005 (hay traducción al idioma español del primer volumen).

Sin ánimo exhaustivo, merece ser citada la aportación doctrinal de F. Kalshoven y L. Zegveld, Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional Humanitario; D. Fleck, The Handbook of humanitarian law in armed conflicts; M. Sassóli, International Humanitarian Law: Rules, Controversies, and Solutions to Problems arising in warfare; N. Melzer, Derecho Internacional Humanitario. Una introducción integral; E. Salmon, Introducción al Derecho Internacional Humanitario,y J. L. Domenech Derecho Internacional Humanitario,Cruz Roja Española, 2017.

Respecto a la protección de los prisioneros de guerra por el derecho penal internacional es esencial la obra de O. Triffterer y K. Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary. Y, en el ámbito iberoamericano, las publicaciones de B. Guevara y T. dal Maso, La Corte Penal Internacional: una visión iberoamericana, así como la deS. E.Steiner y L. Nemer Caldeira Brant, O Tribunal Penal Internacional: Comentarios ao Estatuto de Roma.

A la vista de nueva práctica y jurisprudencia, sesenta años después de los Convenios de Ginebra y cuarenta desde sus Protocolos Adicionales, el CICR acordó con acierto, en 2011, poner al día los comentarios doctrinales sobre estos instrumentos convencionales de DIH, conservando su contenido cuando resulte pertinente y aportando, además, los puntos de vista divergentes. Se respeta el formato original y los comentarios se estructuran analizando artículo por artículo.

 El proyecto ya se ha iniciado con la publicación por el CICR, en inglés, del Commentary on the First Geneva Convention. Convention (I) for the Amelioration of the Contition of the Wounded and Sick in Armes Forces in the Field (2016)y del Commentary on the Second Geneva Convention. Convention (II) protects wounded, sick and shipwrecked military perssonel at sea during war (2017).

Por su gran interés, el comentario al artículo 3 común ha sido objeto de una publicación separada en idioma español con el título Comentario del Convenio de Ginebra I. Artículo 3. Conflictos sin carácter internacional, CICR, 2019.

Próximamente se publicarán los Comentarios actualizados al IV Convenio de Ginebra y a los Protocolos I y II, adicionales.

 Esta recensión se refiere a la tercera publicación: Commentary on the III Convention relative to the treatment of prisoners od war, 12 august 1949, también del CICR y dirigida por Jean-Marie Henckaerts.

 La estructura de cada artículo (y de los anexos) en este Comentario consta de una introducción, antecedentes históricos y el debate, dividido en secciones, subsecciones y párrafos que constituyen el núcleo del comentario. El contenido de cada sección comprende la interpretación de los preceptos, la práctica, la jurisprudencia, las áreas sujetas a debate, la doctrina académica (incluyendo las opiniones divergentes), la postura del CICR, la perspectiva práctica tanto humanitaria como militar, la afectación de la norma a la mujer, hombre, niños y niñas cuando proceda y, finalmente, la responsabilidad penal individual. Se acompaña de la bibliografía específica, sin perjuicio de las fuentes primarias (tratados, documentos, manuales militares, legislación nacional y jurisprudencia) que figuran en un cuadro al final de la obra.

 La composición del Comité de Redacción como supervisor del proyecto, y la dirección y coordinación general de Jean-Marie Henckaerts con su equipo integrado por asesores jurídicos del CICR, nos dan una idea de la excelencia que ha presidido la redacción de estos comentarios. No ha faltado un comité externo de lectura formado por relevantes personalidades del ámbito del DIH.

 El presidente del CICR, Peter Maurer, en el Prólogo de la obra, reitera la importancia de someter los comentarios al “juicio de los pares” (48 expertos de todo el mundo), juristas, militares y profesores cualificados en el derecho aplicable a la detención y en los aspectos operativos.

 La metodología utilizada en la puesta al día de los Comentarios se basa en la interpretación de los tratados, tomando en consideración los artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que se aplica a los términos del III Convenio, objeto de análisis.

Por otra parte, al ser igualmente válidas las dos versiones (inglesa y francesa) del Convenio y al hacer los comentarios de la puesta al día en idioma inglés, se han tenido en cuenta (como en el texto original de los Comentarios) las posibles discrepancias idiomáticas.

Recordemos que el artículo 41 del III Convenio dispone que su texto (sus anexos y acuerdos) será expuesto en el idioma de los prisioneros de guerra en lugares donde pueda ser consultado por todos ellos.

El artículo 31.1. de la Convención de Viena alude al objeto y fin del tratado, lo que tiene como consecuencia, en relación con el III Convenio, conseguir en la puesta al día el difícil equilibrio entre las obligaciones humanitarias y la necesidad militar. Es decir, el trato humano, el respeto a la razón de ser del cautiverio (impedir el retorno de los capturados al campo de batalla) y el mantenimiento del orden y la seguridad del campo mediante sanciones penales y disciplinarias.

  Finalmente, como elemento de interpretación complementaria, los Comentarios se han basado en el papel del CICR (guardián y promotor del DIH) en la interpretación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, pues, como se afirma en el texto que comentamos: “La interpretación del Derecho Humanitario está en el corazón del trabajo diario de la organización en el conjunto de sus operaciones”.Sin embargo, se han añadido otras aportaciones relevantes como las estatales, jurisprudenciales, académicas, de otras oenegés y, por supuesto, del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja.

Ha sido fundamental la consulta de los archivos del CICR y, concretamente, la aportación de los informes de los delegados en las visitas a los prisioneros de guerra durante decenas de años, preservando el privilegio de su confidencialidad. En esta cuestión, quien escribe esta recensión ha de hacer una referencia personal al debate que tuvo lugar en la Comisión Preparatoria de la CPI (Nueva York, 1998 y1999) sobre la inclusión expresa de este privilegio frente a los requerimientos de los tribunales de justicia nacionales o internacionales (testimonio de los delegados del CICR en sus visitas a los campos de prisioneros de guerra), entre las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, finalmente aprobadas por la Asamblea de los Estados partes, reconociendo el carácter consuetudinario de esta confidencialidad.

Un tratamiento detallado de cuestiones específicas aflora a lo largo de los comentarios que, por imperativos de la extensión de esta recensión, simplemente dejamos constancia de que han sido tenidas en cuenta cuidadosamente. Así, el principio general del trato humano a los prisioneros de guerra (cuyo internamiento no es una medida punitiva sino cautelar) y el respeto a su honor (protección frente a la curiosidad pública).

En la actualización se ha tenido en cuenta la perspectiva de género para la protección de las mujeres en los conflictos armados, en particular contra la violencia sexual. Se superan algunos conceptos de los convenios originales, propios de la época en que fueron acordados, como los atentados al honor de la mujer, los atentados a su pudor y todas las consideraciones debidas a su sexo (arts. 14 del III Convenio y 27 del IV Convenio de Ginebra). Así, no se ha considerado apropiada la expresión del comentario original: “Las mujeres son más débiles, y su honor y pudor exigen respeto”, conceptos propios del contexto social e histórico de la época.

 Se afirma la protección integral de la infancia, con alusión a las obligaciones de la potencia detenedora sobre los niños que se encuentren en los campos de prisioneros. El DIH determina una protección especial para ciertos grupos de personas particularmente vulnerables como los niños menores de quince años. De manera que se prohíbe reclutarlos y que participen directamente en las hostilidades, conforme al Convenio sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. El fenómeno de los niños soldados puso de manifiesto la insuficiencia de la edad prevista en el Convenio (15 años) y propició la aprobación, en el ámbito de las Naciones Unidas, de un Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados, de 25 de mayo de 2000.

Los niños gozarán de un régimen especial, por lo que deben recibir los suplementos nutritivos necesarios para su edad, la educación e instrucción adecuadas y se facilitará la práctica de deportes. También se deberá tener en cuenta la edad de los niños detenidos para la imposición de sanciones disciplinarias y se tratará de formalizar acuerdos para su liberación, repatriación o traslado a país neutral, particularmente en el caso de necesidad de hospitalización. No se impondrá la pena de muerte a los menores de 18 años.

 Asimismo, se definen las necesidades específicas de los ancianos y de las personas con discapacidad.

 A lo largo del articulado del III Convenio se contienen diversas normas para evitar las desapariciones de personas, cuestión que es analizada en los Comentarios al estudiar el derecho a la información de los familiares de los prisioneros, la recogida de datos y la identificación de los fallecidos. Se alude a la institucionalización de estas medidas a través de la Oficina Central de Búsquedas y de las oficinas nacionales de información. No cabe duda de que las visitas de los delegados del CICR son una medida de probada eficacia para evitar las desapariciones de las personas privadas de libertad.

Preside el III Convenio (art. 16) el principio de no discriminación, sin perjuicio del trato diferenciado justificado por necesidades especiales.

El llamado principio de asimilación, establecido en numerosos preceptos del III Convenio (arts. 20, 25, 46, 82, 84, 87, 88, 95, 102, 103, 106 y 108) significa que los prisioneros de guerra deberán recibir el mismo trato (igual o al menos similar) que los miembros de las fuerzas armadas de la potencia detenedora.

Estas obligaciones serán aplicadas en las operaciones de paz llevadas a cabo por las fuerzas armadas estatales, bajo el mandato de las Naciones Unidas, de acuerdo con el Convenio sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y Personal Asociado, de 9 de noviembre de 1994, en el caso de operaciones coercitivas conforme al Capítulo VII de la Carta. En las operaciones no coercitivas, se cumplirá la Agenda de 1999 del Secretario General de las Naciones Unidas sobre “Observancia de las fuerzas de Naciones Unidas del Derecho Internacional Humanitario”. En esta materia es de sumo interés el Manual de Lovaina (Leuven Manual on the International Law applicable to Peace Operations) de la Internacional Society for Military Law and the Law of War, publicado por Cambridge University Press en 2017.

En la puesta al día de los Comentarios se explican muy especialmente los desarrollos científicos y tecnológicos producidos desde los comentarios originales. Concretamente, de los medios de comunicación de los prisioneros y de los adelantos de la medicina. Aquí debemos hacer referencia a la campaña del CICR denominada Health care in danger (Asistencia de Salud en peligro) que trata de dar respuesta a los ataques contra la misión médica en los conflictos armados y determina la protección de los prisioneros de guerra heridos y enfermos.

 Los Comentarios objeto de esta recensión analizan el artículo 4 del III Convenio y, en particular, su apartado A, que se refiere a las personas que caigan en poder del enemigo y tengan la condición de prisioneros de guerra. De esta manera: 1) los miembros de las fuerzas armadas, 2) los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de ellas, los miembros de otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las partes en conflicto, que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, si reúnen determinadas condiciones; 3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones, o de una autoridad no reconocida por la potencia detenedora; es decir, los combatientes regulares e irregulares. También los prisioneros de guerra civiles citados en los números 4, 5 (no combatientes relacionados con las fuerzas armadas) y 6 (combatientes circunstanciales) del mismo apartado.

            Los aludidos miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios incluidos en el número 2 deben reunir los cuatro requisitos clásicos para gozar del estatuto de prisioneros de guerra: a) mando responsable, b) portar un signo distintivo fijo reconocible a distancia, c) llevar las armas a la vista y d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.

Los Comentarios explican con rigor el artículo 4 A del III Convenio, especialmente la aplicación de estas cuatro condiciones a los miembros de las fuerzas armadas regulares (núm. 1 del apartado A), pero no examinan el problema que plantean estos requisitos para los combatientes irregulares, a la vista de los artículos 43 y 44 del Protocolo I de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra. Se citan someramente tales artículos, a diferencia de la mención que se hace al artículo 45 del Protocolo en relación con el artículo 5 (párr. 2) del mismo III Convenio.

 Ciertamente, el citado Protocolo no es de aplicación para los Estados que no lo han ratificado, que no son numerosos, pero sí importantes (Estados Unidos, India, Indonesia, Irán, Israel, Pakistán, Turquía o algunos países del Sudeste asiático, entre otros), aunque una gran mayoría de Estados (174) son parte en este instrumento de DIH, entre ellos todos los países europeos e iberoamericanos.

Se echa de menos en los Comentarios la interpretación de las cuatro condiciones exigidas para el reconocimiento del estatuto de prisioneros de guerra, a la vista del concepto de combatientes y la composición de las fuerzas armadas según el artículo 43 del mencionado Protocolo. En particular, la novedad que aporta este instrumento sobre la situación de los guerrilleros (que combaten de forma irregular, guerra de guerrillas), quienes debido a la índole de las hostilidades no pueden distinguirse de la población civil. Según el artículo 44, párrafo 3, del citado Protocolo, conservarán su estatuto de prisioneros siempre que lleven sus armas abiertamente durante todo el enfrentamiento militar y durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar. En esta situación no se exigen todos los requisitos del III Convenio, basta con llevar las armas abiertamente.

Esta circunstancia merecería análisis por la frecuente aplicación de los artículos 43 y 44 del Protocolo I. E incluso determinó su no ratificación por algún poderoso Estado, al no aceptar estos preceptos. Algunos Estados partes en el Protocolo, como España, formularon una declaración interpretativa para limitar la aplicación de estos preceptos a la situación de ocupación militar.

Ante las frecuentes violaciones de las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados, cabe referirse a una serie de mecanismos establecidos para salvaguardar los derechos de las víctimas, que se basan en el llamado trípode de la eficacia: legislación, difusión y jurisdicción.

 Los Comentarios, al concretar el sistema de eficacia para proteger a los prisioneros de guerra, describen el papel de las potencias protectoras (art. 8 III Convenio), Estados neutrales que velan por el cumplimiento del DIH y salvaguardan los intereses de las partes en conflicto. Al tiempo, se ponen de relieve las actividades humanitarias del CICR que, en defecto de las potencias protectoras, se encarga de desempeñar sus tareas como “sustituto de las potencias protectoras” (art. 10 del III Convenio).

 Forma parte de este sistema de aplicación el progreso del derecho penal internacional a través del principio de jurisdicción universal (art. 129 del III Convenio) y del enjuiciamiento penal de las infracciones graves (art. 130 del III Convenio), por lo que los Comentarios aluden a la jurisprudencia de los tribunales penales nacionales e internacionales. Los crímenes contra los prisioneros de guerra están tipificados en el artículo 8.2.a), apartados v) y vi) del Estatuto de Roma de la CPI.

No olvidan los Comentarios la aplicación simultánea de las normas de los derechos humanos y del DIH en los conflictos armados para la protección de los prisioneros de guerra, comparando las normas del III Convenio con las propias de los instrumentos aplicables del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).

Se aborda también la responsabilidad del Estado por hechos ilícitos internacionales, en este caso violaciones del DIH, pues la potencia detenedora es responsable del trato que reciben los prisioneros de guerra (art. 12 del III Convenio) y sus consecuencias jurídicas (obligación de cesar en la conducta y reparación de perjuicios). Indemnización que establece el artículo 91 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, al responder el Estado por todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.

 Los Comentarios advierten con acierto que las minuciosas normas del III Convenio obligan a los Estados a una planificación adecuada de su marco normativo nacional, a su difusión (tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra) y a incorporar su estudio en los programas de instrucción militar y civil (art. 127 del III Convenio).

En definitiva, estas medidas ya fueron recomendadas por la Resolución 1: “Acercar el DIH: hoja de ruta para una mejor implementación del derecho internacional humanitario a nivel nacional” de la XXXIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, Suiza, 2019), que exhorta a los Estados para que adopten las medidas legislativas, administrativas y prácticas necesarias en el plano nacional para implementar el DIH.

 Por último, debemos expresar un juicio altamente positivo acerca de los Comentarios objeto de esta recensión, que constituyen una aportación imprescindible para el Derecho Internacional Humanitario. Pues, como escribe Peter Maurer en el Prólogo de la obra, combinan las perspectivas del derecho y de las operaciones, y proporcionan a los investigadores una nueva herramienta en el continuo esfuerzo para paliar el sufrimiento humano en los conflictos armados.