Reseña

Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares II. Decisión relativa a la autorización de una investigación sobre la situación en la República Islámica de Afganistán, 12 de abril de 2019

DOI: 10.5294/aidih.2020.1.1.15

Introducción

Por medio de la decisión que resolvió la solicitud de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) que solicitaba la autorización para la apertura de la etapa de investigación formal sobre la situación en Afganistán, la Sala de Cuestiones Preliminares II resolvió rechazar la petición de la fiscal Bensouda. Esta decisión no era necesariamente definitiva, en tanto podía ser apelada (de hecho, se presentó una solicitud de autorización para apelar)[1] o, incluso en caso de que no se recurriese la decisión, la Fiscalía podría presentar una nueva petición de autorización de encontrarse nuevos hechos o pruebas (art. 15.5 del Estatuto de Roma), tal y como manifestó el juez Antoine Kesia-Mbe Mindua en su opinión concurrente y separada de la decisión.[2]

No obstante lo anterior, el rechazo de la Sala ha sido objeto de numerosas críticas y análisis en un momento difícil que atraviesa la CPI en términos de legitimidad. En el presente escrito, se analizarán brevemente diversos aspectos centrales y controvertidos que resultan ser centrales en la decisión, especialmente los siguientes: por una parte, el examen de la noción del “interés de la justicia”, presente en el artículo 53 del Estatuto de Roma; y, por la otra, lo referente al alcance de las autorizaciones de investigar que conceden las salas de cuestiones preliminares, en concreto si es necesario que se autoricen ampliaciones para que la Fiscalía pueda investigar aspectos no autorizados expresamente por ellas.

1. Las necesidad de contar con una autorización frente a las investigaciones motu proprio de la Fiscalía 

De entrada, cabe mencionar que la Sala tenía la función de analizar la pertinencia y la procedencia de autorizar una investigación, toda vez que había una iniciativa motu proprio de la Fiscalía para investigar la situación de Afganistán, supuesto en el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.3 del Estatuto de Roma, se exige la autorización de la Sala (párr. 29), la cual deberá analizar si “hay fundamento suficiente para abrir una investigación” y si “el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte” (art. 15.4 del Estatuto). Tal y como se menciona en la decisión, si bien en las investigaciones preliminares no se exigen ni siquiera pruebas o evidencia, sino que bastan simples “informaciones” sobre posibles crímenes de competencia de la Corte (párr. 36), este estándar de “fundamento suficiente” (reasonable basis en la versión inglesa del Estatuto) para que se autoricen investigaciones solicitadas motu proprio no está definido convencionalmente, y constituye un estándar de procedencia de acción muy bajo en el marco de operaciones de la Corte (parr. 31). Según la decisión, el estándar debe ser entendido a la luz del objetivo de verificar si la notitia criminis sobre la comisión de crímenes acerca de los cuales tenga jurisdicción la Corte es creíble y merece ser analizada en una investigación (párr. 37).

Aquel estándar ha sido interpretado como una justificación razonable de la creencia de que se ha cometido un crimen de competencia de la Corte (párr. 37), y la exigencia de que se cumpla con él obedece a una aspiración garantista de que no se realicen investigaciones frívolas, con una motivación exclusivamente política o sin fundamentos. Una investigación impulsada por estas razones podría, según cita la Sala, tener un impacto negativo en la credibilidad de la Corte (párr. 37) y, cabe añadir, afectaría potencialmente a diversos individuos, cuando menos como consecuencia los efectos simbólicos, expresivos o de avergonzamiento y estigmatización que pueden tener las actuaciones institucionales penales. En consecuencia, puede entenderse que la concesión de autorizaciones por parte de la Sala, a efectos de investigar, supone un control a la discrecionalidad de la Fiscalía (párr. 32), y se lleva a cabo por medio de un escrutinio que cumple funciones de preservación de la legitimidad y legalidad de las actuaciones de la Corte (párr. 34), el cual no es necesario en los supuestos de remisiones por un Estado parte al Estatuto o por el Consejo de Seguridad. En estos casos, se recuerda en la decisión, la Fiscalía puede proceder a una investigación sin solicitar autorización de una sala de cuestiones preliminares, a menos que considere que no hay fundamentos para llevarla a cabo.

2. El alcance de las autorizaciones de las salas de cuestiones preliminares 

En su decisión, la Sala ofrece su visión sobre el alcance de las autorizaciones. Cabe decir que puede parecer curioso que se ofrezca esta interpretación, teniendo en cuenta que, en últimas, se rechazó la solicitud de autorizar una investigación. No obstante, puede decirse que la Sala da su interpretación teniendo en cuenta que la Fiscalía había sugerido una noción amplia de autorización en su solicitud (párr. 41). Según la Sala, hay una doble limitación: por una parte, las salas de cuestiones preliminares únicamente pueden determinar, a la luz de los requisitos del Estatuto, si procede autorizar la apertura de una investigación con base en la información aportada por la Fiscalía (párr. 39). Además, según la decisión de la mayoría, la Fiscalía solo puede investigar incidentes expresamente señalados en la solicitud y autorizados por la Sala, o aquellos que tengan un vínculo cercano (closely linked) con ellos o estén comprendidos en el marco de la autorización de la Sala en términos temporales, geográficos y contextuales (párr. 40).

Por esta razón, la Sala rechaza la posición de la Fiscalía de que esta última puede expandir o modificar su investigación siempre y cuando los actos que proceda a analizar con posterioridad a la autorización de investigar concedida por una sala tengan un “vínculo suficiente” (sufficiently linked) con la situación autorizada (párr. 41). Basándose en esta distinción jurisprudencial entre vínculo cercano o suficiente, la Sala se decanta por decir que únicamente es posible investigar los actos que tengan el primero de esos vínculos. A continuación, se dice que la cercanía no puede ser definida en términos abstractos, sino que ha de analizarse caso por caso, a la luz de factores tales como una proximidad temporal, territorial o material a partir de la autorización que conceda una Sala, o la identidad o conexión entre presuntos autores, patrones o manifestaciones de políticas o programas (párr. 41).

En su voto concurrente y separado, el juez Mindua disiente frente a esta postura mayoritaria, que considera en exceso restrictiva (párr. 5 del voto) y desconocedora del hecho de que la exigencia de una autorización otorgada por las salas de cuestiones preliminares constituye un control judicial (párr. 9) que busca evitar la existencia de investigaciones motivadas políticamente (según se dijo líneas atrás). Por ello, argumenta que no debería exigirse a la Fiscalía la carga excesiva (párr. 9) de tener que volver a presentar solicitudes a las salas cada vez que se encuentren nuevos incidentes en el curso de las investigaciones (párr. 6), lo cual en mi opinión es algo que puede ocurrir durante las mismas, como se sugiere más adelante en el párrafo 8 del voto. El juez Mindua recuerda la decisión sobre la situación en la República de Burundi, frente a la cual la Sala III autorizó a la Fiscalía la ampliación temporal de investigaciones por crímenes que se cometiesen con posterioridad (párr. 11).

3. Discusión sobre el ámbito territorial de aplicación de las normas del derecho internacional humanitario y de la prohibición de la comisión de crímenes de guerra bajo la jurisdicción de la Corte 

En términos de jurisdicción ratione loci, la Sala recuerda que hay jurisdicción si una conducta se completa, inicia o continúa en el territorio de un Estado parte del Estatuto de Roma (párr. 50). Dicho esto, mientras que para la Fiscalía existe jurisdicción frente a detenciones que se hayan realizado en el contexto de un conflicto armado o asociadas con el mismo (párr. 51), la Sala estima que la Corte tiene jurisdicción frente a aquellas detenciones que cumplan con los requisitos acumulativos, y no alternativos, de haber sido cometidas en el contexto de un conflicto armado y que estén asociadas con el mismo (párr. 52). Por esta razón, la Sala concluye que las detenciones de personas capturadas por fuera de Afganistán carecen de un nexo con el conflicto armado no internacional que atraviesa la sociedad de aquel Estado, el cual a su juicio se exige para aplicar el derecho internacional humanitario (DIH) y lograr que la Corte tenga competencia sobre crímenes de guerra (párr. 54).

Este razonamiento está anclado a una interpretación literal del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra que restringe el alcance territorial de las normas sobre conflictos armados no internacionales dentro de las fronteras del territorio de un Estado en el que se presenten hostilidades (párr. 53). Cabe añadir que, tal como ha mencionado Marko Milanovic, en su práctica el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha ignorado en ocasiones la limitación territorial del artículo 3 común a efectos de identificar la exigencia del respeto de normas del DIH en los conflictos de facto transnacionalizados.[3] Coincido con esta aproximación que, por una parte, evita la emergencia de “limbos” sin protección normativa que contrarían el objeto y fin de las normas del DIH (los cuales, ha de recordarse, influyen en su interpretación, según consta en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), y, por otra, responde al hecho de que la distinción entre conflictos armados internacionales o no internacionales se basa en la identidad de las partes en conflicto y no en factores geográficos.

4. La jurisdicción de la Corte y el análisis sobre gravedad y admisibilidad

En cuanto a la jurisdicción de la Corte, la Sala estimó que se cumplía con el requisito del artículo 15.4 del Estatuto de Roma el cual señala que “el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte”. Para concluir lo anterior, se tuvo en cuenta el hecho de que muchas de las aseveraciones y la información suministrada se basaban en fuentes creíbles, confiables y de autoridad que habían sido en buena parte confirmadas por otras con igual calidad (párr. 46), toda vez que había fuentes procedentes de entidades como órganos de las Naciones Unidas, entidades estatales u organizaciones no gubernamentales (ONG) e instituciones humanitarias, entre otras, que habían efectuado investigaciones confiables (párr. 64). A pesar de la precisión (con la que difiero, según expresé atrás) sobre la jurisdicción ratione loci de la Corte, la Sala estima que hay suficiente información creíble y confiable sobre conductas que presuntamente se cometieron en el territorio del Estado parte de Afganistán (párr. 58). Frente a la competencia ratione materiae, en la decisión se afirmó que hay suficiente información para estimar, con fundamento, que se cometieron crímenes sobre los cuales la CPI tiene jurisdicción. Estos incluyen tanto crímenes de guerra (cometidos en el contexto de, y con asociación de un conflicto armado, cuya existencia y continuación se estiman como de conocimiento público o common knowledge, según consta en los párrafos 63 y 65 de la decisión) como crímenes de lesa humanidad (párr. 61).

En lo concerniente a la admisibilidad, la Sala estima que se debe realizar un doble análisis que indague, primero, si los Estados han llevado a cabo o están llevando a cabo procedimientos sobre las mismas conductas (lo cual llama complementariedad). En caso de concluirse que esto no es así, procede examinar el umbral de gravedad (párr. 71). Frente a la complementariedad, se resalta que la inadmisibilidad de las actuaciones de la Corte como consecuencia de la existencia de procedimientos internos se presenta cuando estos son “tangibles, concretos y progresivos y se ocupan de los mismos individuos y cubren sustancialmente las mismas presuntas conductas que las analizadas en los procedimientos ante la Corte” (párr. 72) (traducción propia). Adicionalmente, se recalca que la conclusión referente a la admisibilidad es preliminar y deberá seguir siendo analizada por la Fiscalía, por ejemplo, a la luz de desarrollos posteriores en cuanto a actuaciones internas (párr. 73). A partir de estas consideraciones, la Sala estima que sí es posible afirmar de manera provisional que la investigación de la situación en Afganistán sería admisible (párr. 79), teniendo en cuenta la existencia de amnistías y la ausencia de progreso o pasos en términos de actuaciones internas de investigación y juzgamiento que sean suficientes y adecuados (párrs. 74-78).

En lo referente a la exigencia de que se cumpla con el umbral de gravedad (que en la decisión se concluye sí se verifica), la Sala tiene en cuenta el altísimo número de víctimas directas e indirectas, la duración del conflicto, el impacto de las conductas analizadas, su naturaleza y modalidad (incluidos factores como la intención de intimidar y la victimización recurrente de personas vulnerables en el contexto afgano) y la seriedad de los crímenes (párrs. 81-86).

5. El control con base en el “interés de la justicia” 

La incidencia del “interés de la justicia” en la decisión de la Sala es innegable, y es de hecho la razón por la cual se rechazó la solicitud de la Fiscalía, en tanto se consideró, tal y como se explicó en la sección precedente, que sí se cumplían los requisitos de admisibilidad y jurisdicción previstos en el Estatuto de Roma. No ha de sorprender, entonces, cuán controvertido resultó ser su empleo.

La Sala parte de la interpretación (que ha sido controvertida por algunos, como se dirá líneas abajo) de que, al hacer parte del marco normativo contemplado en el artículo 53 del Estatuto de Roma, la verificación de la coherencia de una investigación con la noción del interés de la justicia, cuyo contenido estima debe ser determinado a la luz de los objetivos del Estatuto ante la ausencia de su definición convencional (párr. 89), hace parte de los parámetros que han de ser verificados por parte de las salas de cuestiones preliminares con tal de cumplir con la función de controlar la discreción de la Fiscalía (párr. 88).

La Sala atribuye una importancia extrajurídica a la supuesta inclusión de este elemento, estimando que desconocerlo podría llevar a actuaciones de la Corte que redunden en perjuicio de su credibilidad y legitimidad (párr. 88). Precisamente, con base en esta concepción la Sala procedió a ofrecer sus argumentos sobre las razones por las cuales, a su juicio, no sería conforme con el interés de la justicia el autorizar la investigación. A su parecer, esto se colige tras considerar la probabilidad de que la investigación fuese efectiva y pudiese concluir en un juzgamiento en un plazo razonable que cumpla con la instrumentalidad de las actuaciones de la Corte para poder conseguir las metas encomendadas a ella (párrs. 89 y 90). Para la Sala, la ausencia de cooperación de los Estados involucrados con la Fiscalía –y la probable ausencia de cooperación futura–, el largo periodo de tiempo que había transcurrido hasta la solicitud de autorizar una investigación, y la dificultad para conseguir pruebas y contar con la presencia de los sospechosos (párrs. 91-95), permiten concluir que las actuaciones carecerían de efectividad. Así las cosas, estima que se podrían generar expectativas que posteriormente se defraudarían en perjuicio de las presuntas víctimas, lo que las enfurecería y afectaría aún más la credibilidad de la Corte (párr. 96); y que en caso de autorizarse la investigación se exigiría, en la práctica, emplear los pocos recursos financieros y humanos de la CPI en un proceso que, parafraseando la idea de la Sala, estaría “condenado al fracaso”, cuando los mismos podrían emplearse más efectivamente en otros casos con mayores probabilidades de éxito (párr. 95).

El juez Mindua coincide con esta postura (párrs. 31 y ss. de su voto), y explica en su voto que, si bien las consideraciones tenidas en cuenta a efectos de indagar por la coincidencia con el interés de la justicia son extrajurídicas, las mismas hacen parte del marco normativo del Estatuto que debe tener en cuenta la Sala, razón por la cual su análisis no sería ajeno al ejercicio de una función judicial independiente (párrs. 39-47 del voto). Según el juez, no obstante, las consideraciones alusivas a las probabilidades de éxito no son las únicas que han de tenerse en cuenta a efectos de indagar por el interés de la justicia, por lo que deben ser analizadas junto a otros factores que puedan ser relevantes (párr. 49), y teniendo en cuenta la presunción (rebatible) que debe darse a la coincidencia con el interés de la justicia de las actuaciones de la Fiscalía (párr. 26), que debe a su juicio determinar positivamente que existe tal coincidencia (párr. 23).

Frente a esta cuestión, se pueden presentar discusiones de dos tipos. Por una parte están quienes, como Gibert Bitti, consideran que únicamente puede controlarse por parte de una sala la decisión de la fiscal de no proceder con una investigación cuando juzgue que ella no coincide con el interés de la justicia, y no es exigible la determinación positiva de que sí existe tal interés por parte de la Fiscalía o las salas.[4]

Por otra parte, proceden los debates teóricos y filosóficos sobre qué es la justicia, cuestión sobre la cual se sigue y se seguirá debatiendo. ¿Es apropiada la visión pragmática, o incluso con tintes utilitaristas, de la Sala? ¿No constituye ella una profecía que se cumple a sí misma al evitar que, quizás, haya acciones ulteriores efectivas o consecuencias de la presión de la Corte? ¿Tuvo, lamentablemente, éxito la presión indebida estadounidense con amenazas y acciones como el retiro de visados? Sin duda alguna, como lo reconoce el juez Mindua, el empleo de la noción abre la puerta al manejo de consideraciones meta y extrajurídicas en una discusión judicial, incluso, por ejemplo, a efectos de tener en cuenta desarrollos en escenarios de justicia transicional, según consta en los párrafos 39 y 44 de su opinión (de hecho, la tensión entre no impunidad y necesidad política de superar conflictos ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a sugerir que, tal vez, aún esté indeterminada en situaciones extremas la posibilidad de recurrir a ciertas decisiones de no condenar penalmente).[5] En últimas, la consideración de elementos extrajurídicos y políticos puede estar presente de forma encubierta en ciertos análisis institucionales, como reconocen análisis de realismo judicial, pero en este caso se torna como ineludible su discusión expresa, que muy posiblemente también se analizará en sede de apelación.

[1] Ver Estatuto de Roma, artículo 82.2 y CPI, Sala de Cuestiones Preliminares II, Request for Leave to Appeal the “Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Islamic Republic of Afghanistan”, 7 de junio de 2019.

[2] Concurring and separate opinion of Judge Antoine Kesia-Mbe Mindua, párr. 50 (“not only the Prosecutor may appeal, but also […] [t]he refusal of the Pre-Trial Chamber to authorize the investigation shall not preclude the presentation of a subsequent request […] based on new facts or evidence regarding the same situation”).

[3] Marko Milanovic, “Lessons for human rights and humanitarian law in the war on terror: comparing Hamdan and the Israeli Targeted Killings case”, en International Review of the Red Cross 89 (2007), p. 381 (“there are some indications that the icrc has, at least in its internal practice, dispensed with the geographical limitation of non-international armed conflict built into Common Article 3, although no official statement or public memorandum exists in that regard”).

[4] Gilbert Bitti, “The Interests of Justice – where does that come from? Part II”, en ejil Talk (2019).

[5] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Caso Margušvs. Croacia, Sentencia de 27 de mayo de 2014, párr. 113, 137 (“The interveners accepted that the granting of amnesties might in certain instances lead to impunity for those responsible for the violation of fundamental human rights and thus undermine attempts to safeguard such rights. However, strong policy reasons supported acknowledging the possibility of the granting of amnesties where they represented the only way out of violent dictatorships and interminable conflicts […] The Court notes the interveners’ argument that there is no agreement among States at the international level when it comes to a ban on granting amnesties without exception for grave breaches of fundamental human rights, including those covered by Articles 2 and 3 of the Convention. The view was expressed that the granting of amnesties as a tool in ending prolonged conflicts may lead to positive outcomes”).