Hacia la humanización del derecho internacional humanitario

El Derecho Internacional Humanitario no es solo un constructo normativo complejo, desarrollado a través de décadas de legislación y jurisprudencia internacional y nacional; es, ante todo, una construcción ético-política. Todas sus categorías principales, entre ellas y especialmente, la noción de persona protegida, no son solo categorías jurídicas son, ante todo, construcciones ético-políticas, presuponen un reconocimiento que la comunidad de las naciones le otorga a quienes, ante la guerra como hecho fáctico de negación per se del derecho, se encuentran precisamente en esa situación prejurídica que los hace vulnerables, indefensos. Por esa razón, en este editorial se postula un ethos, una forma de entender el derecho internacional humanitario, más allá de sus presupuestos normativos: hay que avanzar siempre en la humanización del derecho internacional humanitario.

La protección de las minorías, la búsqueda de personas desaparecidas en escenarios de conflicto armado, el desminado humanitario, la protección de sujetos especialmente vulnerables; en el caso colombiano, la adopción de nuevos estatutos normativos que, de la mano del derecho internacional humanitario y no solo del derecho penal ordinario, buscan la desactivación de máquinas de guerra, deben tener como propósito, esta teleología final: su humanización cada vez mayor y más consistente.

No es el derecho internacional humanitario un ámbito de justificación general de los crímenes; al contrario, es un refuerzo de políticas públicas dirigidas a la protección de los civiles, de las minorías, de los más indefensos y de todos los combatientes rendidos, desarmados, puestos fuera de combate, entre otras circunstancias. No obstante, por la misma razón que el derecho internacional humanitario es una construcción no solo jurídica, sino ético-política, es que la verdadera aplicación en terreno de las reglas de la guerra está más ligada a la férrea convicción de respeto de dichas reglas por parte de los actores armados. En terreno, en el escenario desnudo de la guerra, en la soledad de los crímenes posibles, no es la opción de la coerción y del castigo la que impulsa el respeto; es solo la férrea convicción y la interiorización de los presupuestos ético-políticos de este constructo complejo, aquello que posibilita su verdadera aplicación y respeto.

Pero por esa misma razón es tan frágil esta construcción ética y normativa. Constituye una voz civil en medio de la desnuda voz natural de la guerra; de los conflictos que, entre más agudos y perdurables, mayores consecuencias acarrean, sobre todo para los civiles indefensos. Es por ello incluso que, como lo vemos hoy en el caso de la invasión a Ucrania, tal como algunos autores clásicos lo entrevieron, el “estado de naturaleza” hobessiano, donde prima la ley del más fuerte, parece trasladarse al derecho internacional; o mejor, a las relaciones internacionales: se convierten ellas en desnudas relaciones de poder.  

Mandatarios europeos y analistas se han visto resignados ante la invasión rusa, asustados ante la amenaza nuclear y quedando tan solo el esfuerzo de asistir a los refugiados y seguir con la adopción de medidas y sanciones que no son necesariamente aptas en sentido humanitario. Quien tiene la fuerza impone el derecho; o mejor, impone la misma fuerza, más allá de todo derecho. Se recuerda la frase de Cicerón: “Cuando hablan las armas, callan las leyes”.  El derecho internacional en general y el derecho internacional humanitario en particular son, como toda construcción jurídica, una apuesta, una utopía que va ganando espacio y terreno para su aplicación, en la medida en que sea interiorizado, se repite, su verdadero valor. El resto es pura retórica y reuniones de ministros y gobernantes.

Justamente la academia, como aquel esfuerzo permanente que alienta nuestro Anuario, es otra apuesta. La enseñanza y el estudio del derecho internacional humanitario entrañan,  precisamente, la voz de una conciencia particular: su material, las leyes de la guerra, la opción de humanización, el valor simbólico de las leyes humanitarias, presuponen la consolidación de elementos fácticos previos al derecho; exigen la construcción de contextos, por ejemplo, de verdaderos escenarios de paz, presupone decisiones políticas también previas a las reglas jurídicas, verdaderos compromisos para lograr su aplicación.

Desde la academia se asumen hoy los nuevos desafíos, todos ellos abordados desde el primer volumen del Anuario: la posible aplicación del derecho internacional humanitario en la guerra de Ucrania, las relaciones y tensiones entre terrorismo y derecho internacional humanitario, las relaciones muy complejas entre derecho internacional humanitario y medio ambiente, entre este constructo normativo y la macrocriminalidad, la regulación factible del uso de armas autónomas, la aplicación del derecho internacional humanitario, en conjunto con el derecho internacional de los derechos humanos, en escenarios de degradación criminal, donde el narcotráfico es actor principal o en escenarios de acción terrorista.  Academia y decisiones políticas, deben actuar de la mano, debe existir una comunicación real entre ellas. La voz pragmática de la decisión política debe acudir a la voz sosegada y pausada del análisis académico ilustrado. Es una apuesta que une, igualmente, a los autores y a las autoras del Anuario.

Permítase en este punto hacer referencia al caso colombiano, siempre con una vocación universal. De hecho, todas las decisiones que se toman y los estatutos normativos que se adoptan en el caso colombiano, son verificados y acompañados por la comunidad internacional. Hoy, se abren nuevas perspectivas y, el nuevo gobierno, ha puesto sobre la mesa discusiones muy interesantes y propuestas audaces con un protagonismo central del derecho internacional humanitario.

Se trata de propuestas para desmovilizar diversas máquinas de guerra, en un país agobiado por la multiplicidad macrocriminal. Se dice que existen cerca de veinte mil hombres y mujeres armados que hacen parte de los diversos grupos. Se trata de un espectro complejo y agresivo de actuación criminal. Por ello, en la discusión pública, se hace referencia a la necesidad de impulsar un tratamiento diferenciado a dichos actores, en todo caso, con una vocación humanitaria de cese de la violencia.

Al momento de redacción del presente editorial, aún no se conocen los detalles de las propuestas gubernamentales que, en función de la posible “paz total”, se adelantan respecto de ese gran propósito. Se anuncian formas de sometimiento de actores armados más ligados al crimen organizado, pero con dominios territoriales y controles férreos sobre poblaciones y con el usufructo de toda clase de rentas ilegales, siendo el narcotráfico o la minería ilegal, rentas fundamentales en ese entramado criminal que, además, tiene raíces profundas en la ilegalidad.

Al respecto, la sociología criminal enseña, de hecho, que grandes aparatos criminales no pueden funcionar sin un entorno de “legalidad” que lo propicie, que los arrope, que “lave” el producto de sus rentas criminales. Hay toda clase de vasos comunicantes entre la ferocidad de los crímenes cometidos y la puerta invisible hacia dicho entorno compuesto por decenas de terceros, bien sean particulares o funcionarios públicos. Por ello, al mismo tiempo, hay que actuar contra dinámicas profundas de corrupción. De la misma forma, respecto de las propuestas, se enuncian modelos donde aplicaría el derecho internacional humanitario y, en general, donde aplicaría la correcta calificación de las conductas como crímenes internacionales, entre ellas y principalmente, la imputación de crímenes de guerra.   

De esta forma hoy, de manera general, se pone en juego de nuevo y en la tradición de Colombia de relaciones y tensiones entre guerra y derecho, entre guerra y política, el recurso al derecho internacional humanitario en función de la búsqueda de la denominada “paz total” que, más allá de adjetivos, debe suponer un esfuerzo por hallar una paz plausible con los más diversos actores. Es este un reto muy interesante y complejo.

A propósito, se recuerda que, en el primer volumen del Anuario, y de la mano del CICR, para citar este caso concreto, se publicó un trabajo que se refiere a la existencia de por lo menos cinco conflictos vigentes en Colombia -hoy se hace referencia incluso a seis-, con los más diversos actores y escenarios, en los cuales se podría aplicar el derecho internacional humanitario.  Es una comprensión amplia de su vocación protectora y que hoy se pone en juego nuevamente. Vocación humanitaria que, de otra parte, debe estar presente también en el escenario de las políticas públicas. Por ejemplo, en función de un posible y renovado tratamiento de las drogas ilícitas y del narcotráfico, donde se evite la militarización tradicional del fenómeno y, en todo caso, donde se evite la criminalización de la política social. Este debe ser, de hecho, un norte general frente a cualquier propuesta que involucra, además, una discusión universal.

Para impulsar los diversos tratamientos diferenciados, tal como se ha dicho, se conjugan lenguajes de la tradición de Colombia que tienen lugar desde el siglo XIX: el delito de rebelión como el centro del delito político, la apelación al derecho de gentes como estatuto regulador de la guerra; hoy, la inclusión en la Carta Política de año 91 del derecho internacional humanitario, heredero del derecho de gentes como mecanismo limitador de la guerra, del conflicto armado interno.

Además, y ello es fundamental, esa tradición se alimenta con un nuevo lenguaje, más ligado a la persecución penal nacional de crímenes internacionales pero que, desde allí, se proyecta a fenómenos de macrocriminalidad, que ha tenido su origen en la estrategia de priorización de la Fiscalía General de la Nación y que hoy constituye un lenguaje institucionalizado: selección, priorización, investigación y juzgamiento de máximos responsables, investigación en contexto, indagación y hallazgo de patrones, ilustración de planes y políticas, investigación, no solo de individuos sino de estructuras; pero también aplicación de fórmulas penales y procesales para desactivar grupos armados, concesión de beneficios, aplicación del principio de oportunidad a subordinados, etc. Hay una gran riqueza conceptual y de categorías ya probadas, que deben apoyar las diversas estrategias.  

El recurso al derecho internacional humanitario, en casos en que pueda aplicarse y de manera más amplia, de conformidad con la situación del país, permitiría, además y en función de la correcta imputación de conductas, ilustrar más consistentemente los delitos cometidos. Así, por ejemplo, el reclutamiento es un crimen de guerra; si no se aplica el derecho internacional humanitario, habría que buscar sustitutos penales como los que se refieren al uso de menores de edad para la comisión de crímenes, por ejemplo; con ello se debilita el relato y la más correcta imputación de conductas en función de la reparación, de la creación de auténticos escenarios de no repetición.

Pero, además, el recurso al sistema humanitario, para seguir refiriéndonos al reclutamiento, permitiría, expresamente, condicionar beneficios, a la “entrega” de jóvenes, hombres y mujeres, reclutados. En cualquier caso, se tendrá que acudir a este mecanismo. Incluso fórmulas de desmovilización del crimen organizado deben contener esta condición. No solo se trata de la entrega de bienes y la aplicación de la acción de extinción de dominio donde opere, sino de la entrega, fundamental, de menores reclutados, víctimas de trata de personas, de diversas formas de explotación, o de todo tipo de instrumentalización para cometer crímenes. De hecho, además, cualquier modelo o constructo normativo, no puede estar basado tan solo en una dinámica de actores, sino y, sobre todo, tiene que estar centralizado en la víctima, en los miles de víctimas.

Precisamente, en esta dirección, de afirmación de este ethos, de la humanización del derecho internacional humanitario, se debe entender el efecto concreto de decisiones anunciadas por el Ministerio de Defensa: se suspenden bombardeos en campamentos donde se sepa que hay menores reclutados. Se trata de un acierto y refleja esta vocación humanizante. Debe recordarse que el menor reclutado es, ante todo, víctima; incluso aquel que ingresa por su propia “voluntad” a los grupos armados ilegales.

La prohibición no es, en ningún caso, un “incentivo” para reclutar, como alguna voz lo ha dicho; ciertamente, hay que trabajar denodadamente para evitar este crimen. Hay que proveer seguridad, oportunidades a los jóvenes, actuar en zonas de conflicto y de reclutamiento. De hecho, el nuevo gobierno ha anunciado el apoyo a jóvenes vulnerables y que viven en entornos de guerra proclives a su ingreso a filas de grupos ilegales; hay que proveerles recursos a cambio de diversos compromisos, asumir sus estudios, participar de iniciativas comunitarias, etc. Hay que recordar incluso, que jóvenes indígenas, para citar este caso dramático, se han suicidado, en años recientes, para evitar su reclutamiento. Es una tragedia. Los jóvenes no pueden ser vistos como un peligro, son sujetos de derecho.

Al contrario, seguir bombardeando, pensando que ello desincentiva a los grupos armados a seguir reclutando, tanto más a partir de antecedentes recientes lamentables e injustificados, supone caer en un abismo trágico: para proteger a los menores, habría que correr el riesgo de asesinarlos.  Hay que hacer sacrificios, incluso si se piensa en ventajas militares posibles, tanto más en guerras interminables con consecuencias terribles para los civiles y, en general, para todo el espectro de personas protegidas. En nuestras guerras perennes no hay vencedores, solo víctimas.

Hay que trabajar para dejar atrás, en el discurso y en la práctica, una falsa concepción del derecho internacional humanitario como un marco de actuación ilimitado, para acentuar la guerra, para cometer crímenes con la excusa de que se está en guerra. Es una falsa dicotomía con el derecho internacional de los derechos humanos: ambos complejos normativos y ético-políticos, confluyen en la protección de los más vulnerables, de las minorías, de las personas protegidas. Desde el primer volumen del Anuario y desde diversos países se han publicado sendos trabajos que indagan en estas relaciones, que buscan armonizar estas dos fuentes normativas.

Finalmente, hay siempre en el derecho internacional humanitario una vocación de futuro. Ello, no solo en función de su rol esencial en la puesta en marcha de mecanismos diversos de desmovilización de máquinas de guerra y de actores de la macrocriminalidad, sino en función, por ejemplo, de la búsqueda de desaparecidos, de la creación, junto al derecho penal internacional, de escenarios de no repetición, y de reconocimiento de crímenes cometidos.

En el primer volumen del Anuario, se publicó, por ejemplo, un trabajo que, desde el Perú, sirve de referencia más general: la aplicación del derecho internacional humanitario, de cara a la búsqueda de desaparecidos; más allá incluso de los avatares de las guerras. Para el caso colombiano, se trata de un hecho muy significativo hacia el futuro.

También respecto de su vocación de futuro, cuando se entrega el capítulo a las minorías el capítulo correspondiente al impacto de la guerra en las comunidades étnicas, del informe de la Comisión de la Verdad, no solo se reconoce su tragedia, se crean también relatos articulados en función de la verdad y de creación de dinámicas de no repetición.  Precisamente, una de las formas más terribles de la guerra, del sufrimiento humano, es la exclusión; la guerra es, en sí misma, una gran máquina de exclusión, con gran impacto, especialmente, sobre minorías vulnerables y per se, excluidas.  En este contexto se afirma también el valor de una función compartida entre el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional y las diversas formas de ilustrar la verdad. Si la función de la pena en lógica transicional supone un desplazamiento de la función punitiva, de un centro estrictamente retributivo, hacia la construcción de relatos articulados en función de la construcción real de escenarios de no repetición, la vocación de futuro del derecho internacional humanitario, incluso de la mano de la aplicación del derecho penal, juega un papel muy importante.

Estas son, sin duda, nuevos desafíos para el derecho internacional humanitario que dialoga, de la misma forma, con toda clase de desafíos que son universales, tal como se ha venido ilustrando en nuestro Anuario desde el primer volumen. Hoy, presentamos a la comunidad jurídica el tercer volumen y abrimos de nuevo nuestra invitación a participar con ideas, propuestas, nuevos acercamientos a los más diversos temas y problemas que tienen lugar en un mundo aquejado por las guerras.  

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Damos gracias, como siempre, a nombre del comité científico y del comité editorial, a los autores y a las autoras de los trabajos y de las reseñas; igualmente, a quienes nos han apoyado con las evaluaciones, trabajo denodado y fundamental. Agradecemos de manera especial al Comité Internacional de la Cruz Roja, oficina en Colombia, por su apoyo irrestricto a la elaboración del Anuario. A la doctora Mariana Chacón de la oficina, nuestra gratitud.  De la misma forma, agradecemos a la editorial de la Universidad de La Sabana por la publicación del Anuario. Al señor rector y a las directivas de la Universidad y de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, un agradecimiento especial. A mi asistente actual, Ana María Gómez. A quienes nos apoyan desde el primer número con la página web. Al recientemente nombrado señor decano, Carlos Arévalo Narváez, miembro de nuestro comité editorial y partícipe, desde el principio, de la puesta en marcha de esta iniciativa, nuestra gratitud especial.

Prof. Dr. Alejandro Aponte Cardona

Director del Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario

Bogotá, septiembre de 2022