Alfonso Reyes, el gran poeta y escritor mexicano, decía a modo de réplica a los colegas europeos: “ustedes no saben lo que nos cuesta en América Latina mantener la antorcha encendida”. El Anuario dio a luz en plena pandemia. Pero ya preservar la antorcha encendida no es solo una empresa latinoamericana, es un desafío global, mundial; es una tarea del mundo. Ahora, con avances frente a la pandemia y una tibia regularización de la vida, proyectamos el Anuario en su segundo volumen. Este es un acto modesto de esperanza, en medio de reflexiones inaplazables sobre el sentido mismo de la vida humana en la tierra. Al mismo tiempo, el Anuario tiene su propio valor: incluso en medio de los tiempos más críticos de la pandemia, del encierro que fatiga, han sobrevivido las guerras, las múltiples confrontaciones, los actos de terrorismo, de infracciones al derecho internacional humanitario y a su compañero de viaje, el derecho internacional de los derechos humanos. Por ello, la reflexión debe ser permanente, como permanentes son los desafíos que, en estos tiempos de guerras y disputas de toda índole, vive hoy el mundo.

Surgen hoy nuevos dilemas en torno del tratamiento de estos desafíos, y los asuntos tratados en este volumen dan cuenta de ello. Se ha abordado el estudio de temas muy técnicos, como la ocupación por proxy; otros especialmente sensibles hoy, como son las relaciones entre derecho internacional humanitario y el medio ambiente, las relaciones y tensiones entre derechos humanos y derecho internacional humanitario, así como fenómenos de crimen organizado, de narcotráfico y sus relaciones con el derecho humanitario, tema que exige decisiones renovadas de políticas públicas como son los casos de México y Brasil. Igualmente, se abordan las tensiones entre guerra y política, guerra y derecho, entre políticas públicas y política criminal o políticas de seguridad, desafíos del modelo transicional colombiano que tienen una vocación universal.

Permítaseme, a manera de ejemplo para ilustrar nuevos desafíos, siempre en un sentido global, y en conexión directa con los temas abordados en el Anuario, hacer referencia al caso particular de Colombia, específicamente, a sucesos acaecidos a raíz del estallido social que ha tenido lugar desde el mes de abril de 2021, el cual ha ocasionado la pérdida de vidas humanas y que representa un desafío en el ámbito de las políticas públicas, en las políticas de seguridad, así como en el manejo de la protesta ciudadana en escenarios caóticos y especialmente conflictivos. Se trata de la función de la policía en escenarios muy difíciles de consolidación del proceso de paz, de transición hacia la paz, cuando la institución debe enfrentar actos ligados a las más diversas formas que adquiere un estallido social.

Se trata de un desafío especial que no solo representa una exigencia de respuesta institucional y de agencia de políticas públicas coherentes, sino que obliga a repensar viejos modelos, en las fronteras entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, en la medida en que parece regir aún, por el atavismo de una guerra sin fin, una especie de paradigma de la enemistad.

La ilustración de este desafío muy actual, no solo en el caso colombiano, sino en diversos países –basta observar los casos ocurridos en Estados Unidos en épocas recientes que han originado, además, el movimiento Black Lives Matters–, sirve como referencia para los alcances de programas y políticas de formación en derechos humanos y derecho internacional humanitario, del papel de la academia en la discusión pública, y del aporte del Anuario a reflexiones ilustradas y lejos de la instrumentalización política. De hecho, además, en el presente volumen se da cuenta, en un trabajo, de las tensiones que, desde el punto de vista humanitario, ha generado por décadas la función de la policía en escenarios de conflicto armado interno.

Como es conocido por la comunidad internacional, especialmente en los meses de abril y mayo del año en curso, pero con orígenes en épocas anteriores a la pandemia y por situaciones agudizadas por ella, se han denunciado y documentado decenas de casos de abuso policial y de la comisión de crímenes muy graves. Incluso, y es inédito en la historia del país, por lo menos en estas dimensiones, no solo se han denunciado casos de muertes, de lesiones, de posibles desapariciones forzadas y detenciones ilegales, sino casos de abuso sexual de mujeres que se unieron a las protestas.

De la misma forma, se han denunciado casos –que ya están siendo tramitados en el ámbito disciplinario– de civiles armados disparando contra manifestantes con armas de largo alcance, con la presencia de agentes de la policía, que no ejercieron ningún control sobre dichos civiles armados. También, por supuesto, se han documentado y denunciado decenas de casos de agresiones a la policía, incluso de agresiones sexuales a mujeres policías, de actos de vandalismo, de destrucción de bienes públicos, de afectación grave de bienes de terceros, de incendios de sedes de la administración de justicia, de ataques a la infraestructura del transporte. Tuvo lugar también, y de hecho frente a la exigencia de neutralidad, el ataque a una misión médica de la Cruz Roja en una ciudad donde la situación ha sido especialmente crítica. Todos estos hechos enrarecen las dinámicas de protesta, en escenarios confusos y caóticos.

Así mismo, por su gravedad, estos actos ameritaron una visita especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el mes de junio, que elaboró un informe comprehensivo, en el cual se presentan recomendaciones concretas al Estado colombiano. Es un informe elaborado desde la perspectiva de los derechos humanos, pero que debe leerse también en el contexto propio del derecho humanitario como quiera que, como se abordó en el primer volumen de nuestra publicación, el sistema interamericano de derechos humanos ha desarrollado una jurisprudencia rica sobre derecho internacional humanitario, a partir del derecho internacional de los derechos humanos, cuando se trata de Estados en los que perviven situaciones simultáneas de paz y de guerra, de eventos que impactan a la población civil desarmada.

De esta manera, y frente al caso abordado en este escrito como ilustración de temas globales y especialmente sensibles hoy, entre las recomendaciones de la CIDH se destaca la siguiente:

 … “Asegurar que las fuerzas de seguridad que intervengan para proteger y controlar el desarrollo de las manifestaciones y protestas tengan como prioridad la defensa de la vida y la integridad de las personas, absteniéndose de detener arbitrariamente a manifestantes o de violar sus derechos en cualquier otra forma, de acuerdo con los protocolos vigentes”. 

En seguida, sobre un tema especialmente sensible por la tradición del país, donde en numerosas ocasiones la policía ha asumido funciones militares y el ejército funciones de policía, recomienda la CIDH: “Separar a la Policía Nacional y su Esmad del Ministerio de Defensa a fin de garantizar una estructura que consolide y preserve la seguridad con un enfoque ciudadano y de derechos humanos, y evite toda posibilidad de perspectivas militares”.[1] De manera general, el informe aboga por una reforma a la institución.

Estos hechos de crímenes cometidos por la policía y por cuerpos especiales antidisturbios tuvieron lugar en Colombia –y ello es interesante desde el punto de vista comparado– en la misma época en que varias organizaciones de la sociedad civil chilena e internacionales presentaron una solicitud a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional para que iniciara una investigación por la posible comisión de crímenes de lesa humanidad y por la posible responsabilidad en ello del presidente de la República de Chile y de otras autoridades civiles, políticas y policiales, en el marco de las protestas ciudadanas de 2019.

Respecto del caso chileno, más allá del aspecto puramente técnico sobre si este tipo de crímenes constituyen delitos de lesa humanidad, el tema central es la discusión muy actual y global sobre el papel de las fuerzas del orden en países que viven protestas generalizadas. Se trata de la función de la policía en un Estado social de derecho, en una democracia. Se trata, además y como se ha dicho, de un tema muy sensible, de carácter regional e incluso global. Es el caso de las protestas en Cuba en el presente año, o de protestas generalizadas en países de Europa Oriental, como el caso de Bielorrusia en el año 2020, donde tuvo lugar también una fuerte represión policial.

La intromisión mencionada de agentes violentos en las protestas legítimas ha llevado, además y en múltiples ocasiones en Colombia, a una respuesta estatal con énfasis en lo policivo, en lo militar, en lo puramente punitivo, respuesta que ha tendido a indiferenciar los diversos actores que ejercen violencia en escenarios de protesta pacífica. Al contrario, la respuesta estatal debe ser diferenciada, el sistema penal debe dirigirse con contundencia contra los verdaderos responsables del vandalismo, del caos, de la destrucción. Al caos no puede responderse con un caos institucional. Por ejemplo, el uso privilegiado del terrorismo como ámbito generalizado de imputación de las conductas confunde, crea chivos expiatorios, distrae la función penal y genera más zozobra e incertidumbre.

En el discurso tanto público como institucional se han usado, con diferentes entonaciones y significados, expresiones como “legitimidad de la policía”, “confianza social” en la institución, todo ello como presupuesto de apoyo social a la misma. Estos son conceptos, categorías de uso político y con significado político-criminal, en la medida en que se debate la responsabilidad de quienes han cometido los crímenes, de quienes lo han permitido, al mismo tiempo que se discute la responsabilidad como tal de la institución.

En este sentido hay que aclarar que, si bien la responsabilidad penal es individual, cuando se trata de instituciones que defienden intereses superiores, que se articulan más allá de los individuos que las componen, su legitimidad no se predica de ellos sino de la institución misma. Se trata, precisamente, de un principio de confianza, como base del derecho en general, y que hoy constituye también una categoría ligada a sistemas de imputación de responsabilidad penal cuando existen de por medio posiciones de garantía. En el anonimato de las confrontaciones, donde no es posible ubicar individuos aislados, la confianza social e institucional en el respeto por los derechos se predica de la institución como tal y no solo de los individuos que la componen.

Este deber general tiene consecuencias, a su vez, en los modelos de imputación. Por ejemplo, en la figura de la responsabilidad por omisión que, en el derecho penal internacional y, en síntesis, en el derecho internacional humanitario, es la responsabilidad indirecta; en el tipo de tribunal que juzga los crímenes de la policía y de las fuerzas armadas en general. Tema este, el del fuero penal militar, motivo de arduas polémicas y disputas, no solo en Colombia, sino en general en países de América Latina.

Tiene consecuencias también frente al tipo de delitos cometidos que constituyen, a su vez y en una mayoría de casos, violaciones del derecho internacional de los derechos humanos. En diálogo siempre con el derecho internacional humanitario ya que, además, en medio de las protestas, el presidente de la República hizo uso de una figura extraña en el ordenamiento constitucional colombiano, que es la figura de la “asistencia militar”. Su aplicación no representó directamente una militarización de la protesta civil, pero sí generó debates muy complejos, que se sitúan en los límites de los dos ordenamientos: ¿cuál es el papel del ejército en estos escenarios de estallido social?

Pero este principio de confianza institucional también tiene implicaciones respecto de la posible causal de justificación ligada al uso de la fuerza por parte de la policía y de organismos especiales antidisturbios que, en el caso colombiano, y de manera general en nuestro ámbito iberoamericano, se refieren al “estricto cumplimiento de un deber”. El deber está definido en la ley. Precisamente la ley define los alcances en el uso de la fuerza y fácticamente se debe evaluar cada caso respecto de lo dispuesto por la propia norma. Por ello, además, es equivocado y puede convertirse en un eufemismo hablar de “exceso” en el uso de la fuerza por parte de la policía, cuando se comenten crímenes.

Cuando se obra en estricto cumplimiento de un deber legal no hay delito; cuando, en un caso concreto, el agente de la policía “excede” la causal, este exceso es penalizado por la legislación penal, pero se encuentra todavía en los límites generales de la causal. Es el supuesto dogmático del exceso en las causales de justificación que opera también cuando un agente debe defender su vida frente a una agresión actual o inminente. Pero más allá de estos límites, incluso del exceso, tienen lugar acciones que constituyen verdaderos crímenes.

Ante el Congreso, el día 20 de julio, el presidente de la República anunció la presentación de un proyecto de reforma a la policía como institución en busca, según sus palabras, de una mayor legitimidad y de conformidad con los parámetros y “estándares internacionales” en derechos humanos. Anunció la creación de una “unidad de derechos humanos” en la policía.

Es allí donde el papel de la academia adquiere una relevancia particular. En el editorial del primer número del Anuario se hizo referencia a cómo, en el caso del uso de la fuerza en escenarios de conflicto armado –y también, por supuesto, en escenarios de protestas sociales, de agitación social y política–, el respeto o no de los límites, el respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, más aún en situaciones de caos, en horas y lugares sin control, no pasa por un control institucional, ni siquiera ciudadano.

Ese respeto hace parte de la auténtica introyección en los agentes de los límites, de los alcances y las obligaciones derivadas de deberes institucionales, de la incorporación verdadera de un lenguaje de protección de los derechos. Es allí donde los esfuerzos académicos, por pequeños y modestos que puedan ser, pueden y deben ser aportes consecuentes. Los aportes académicos están en sintonía con la voz civil del derecho y no con la voz natural, desnuda, de la violencia.

Habrá discusiones complejas en torno de esta reforma, al mismo tiempo que el propio presidente anunció un proyecto de ley para regular la protesta social y para afrontar el vandalismo. Los aportes académicos también deben servir para promover debates en torno del equilibro en las decisiones de políticas públicas. Una visión de la seguridad, como en tantas épocas ha tenido lugar, con un énfasis meramente militar, policial o punitivo puede acarrear la absorción de la política social –tan necesaria hoy, además por el impacto ingente de la pandemia en todos los órdenes– por la política criminal, y puede conllevar la criminalización de la primera.

El Anuario, que apenas inicia su recorrido, pretende constituir un aporte a discusiones de primer orden en los más diversos países del continente y de Iberoamérica. Hay que superar, en el discurso público, en el lenguaje y en las políticas públicas, el paradigma de la enemistad. De hecho, el papel del derecho internacional humanitario no se agota, ni mucho menos, en su vocación normativa; lleva consigo un discurso ético-político basado en los límites humanitarios, en la humanidad y humanización de los conflictos, tanto más tratándose de los más crueles. Es un telos que acompaña nuestro esfuerzo.

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Nuestra gratitud especial a los autores y autoras de los trabajos y las reseñas; así mismo, nuestra gratitud –tanto de la dirección como del comité editorial y científico– al equipo de evaluadores que han abordado los trabajos con seriedad y dedicación. Por su parte, la dirección agradece de manera especial al Comité Internacional de la Cruz Roja por su apoyo irrestricto, incluso en épocas de pandemia con grandes urgencias. Igualmente, nuestra gratitud especial a la editorial de la Universidad por su esfuerzo en la publicación y por preservar en tiempos difíciles la calidad editorial. Finalmente, la dirección agradece a su asistente y a quien nos apoya desde el primer volumen con la página web del Anuario. Entretanto, extendemos la invitación para el envío de aportes científicos para el siguiente y tercer volumen. Está abierta la recepción de trabajos y reseñas.

Prof. Dr. Alejandro Aponte Cardona

Director del Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario

Agosto de 2021

[1] CIDH, Observaciones y recomendaciones. Visita de trabajo en Colombia, junio de 2021. Recomendaciones 9 y 114, p. 42, en www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ObservacionesVisita_CIDH_Colombia_SPA.pdf.