Innovando en esquemas de judicialización colectiva después de una guerra: priorización y selección de casos en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)

Introducción 

Un modo inédito de impartir justicia se está configurando en el escenario local colombiano con la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), una nueva institucionalidad judicial proyectada desde el acuerdo de paz entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP) y el Gobierno colombiano. Se trata de un novedoso sistema de justicia restaurativa encargado de juzgar, bajo un régimen de beneficios penales condicionados a la satisfacción de los derechos de las víctimas, las graves violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) cometidas durante el conflicto armado. En la ejecución de estas tareas investigativas, la JEP empleará criterios de selección y priorización de casos en sus propios términos y necesidades, procurando materializar la premisa institucional bajo la cual fue concebida: maximizar la administración de justicia restaurativa para las víctimas de atrocidades situadas en el marco de un conflicto armado interno extendido y degradado.

La selección y priorización de casos constituyen una pareja legal, binaria, comúnmente utilizada en contextos internacionales para reducir complejidad y representar en el escenario judicial un gran cúmulo de delitos derivados de un legado histórico de violencia masiva. Si bien la invención y el desarrollo de estas categorías se localizan por este motivo en el derecho penal internacional, los usos y significados que han adquirido en las diversas experiencias comparadas aparecen subordinados a las características de los sistemas judiciales que las aplican. Como se pretende demostrar, la selección de casos en particular no puede entenderse como una categoría fija, homogénea, inmóvil ni uniforme; se trata de una figura que se adecua en función de las necesidades institucionales de la jurisdicción encargada de adjudicar crímenes internacionales. No en vano Quariglia [1]y Bergsmo destacan su aplicación práctica como referente nodal para evaluar la legitimidad de estos sistemas de justicia.[2]

A diferencia de los modelos previos en esta materia, es posible rastrear la irrupción de un singular esquema normativo de selección de casos para la JEP. En esto reside precisamente una de sus novedades y complejidades: no existe un antecedente previo de selección penal instaurado al interior de una jurisdicción nacional restaurativa encargada de investigar, juzgar y sancionar crímenes internacionales. Usualmente, esta figura se ha empleado como mecanismo para mediar la interacción entre ámbitos judiciales del nivel internacional y nacional, definiendo el esquema de distribución de competencias en torno al procesamiento de graves crímenes. Sin embargo, apartándose de estos antecedentes, es posible dilucidar, a través de un ejercicio genealógico que combina lo internacional y lo local, el proceso de formación de esta categoría jurídica central al servicio de la judicialización de fenómenos de violencia masiva en la JEP.

Tal como aparece insertado en el marco institucional de la JEP, la selección se encuentra determinada por un conjunto de características y efectos que implican una apertura de sentido hacia significados antes inexplorados: la formulación de macroprocesos, concebidos en clave de justicia restaurativa, diseñados en función de maximizar los derechos de las víctimas ante la visibilización de violencias sistemáticas representadas en su “base”. Este estándar de esclarecimiento es único e innovador para la JEP y es acorde, además, con la asignación de pesos relativos que su diseño institucional otorga a los componentes de verdad, justicia, reparación y no repetición, en su propia fórmula de trade-off. El reto consistirá en aplicar esta novedosa tecnología de una manera coherente con las expectativas puestas sobre los esfuerzos que en materia de verdad y reparación han de ser emprendidos.

Este artículo se divide en tres partes para desarrollar el argumento antes esbozado. En una primera parte se analizarán las condiciones bajo las cuales emergieron estos criterios de selección y priorización en el seno de tribunales internacionales ad hoc de la ONU. En este acápite se mostrarán las características institucionales que tuvo este proceso en cada uno de los tribunales como parte de un diseño propio y funcional a sus respectivas necesidades. En una segunda parte, se ofrecerá una explicación sobre cómo operan actualmente estos criterios de selección y priorización en la Corte Penal Internacional (CPI), incrustados dentro de un aparato conceptual técnicamente sofisticado para procesar crímenes internacionales. En este ámbito judicial, el mecanismo de selección y priorización aparece determinado por la naturaleza complementaria y global de la jurisdicción de la CPI. Como instancia condensada de la práctica actual en la esfera internacional, el modelo de la CPI ofrece una pauta comparativa relevante en el diseño del mecanismo, tal como ha sido progresivamente desarrollado en el transcurso de los últimos años.

Finalmente, en una tercera parte se abordará la formación local del modelo normativo de selección de casos para la JEP. Allí se explicarán las características institucionales propias de este mecanismo, así como su especificidad y distinción frente a otros usos, significados y alcances antes estudiados. Este artículo concluirá con unos comentarios y observaciones críticas frente a los primeros esfuerzos adelantados en esta materia.

1. La selección como criterio de distribución de una carga de trabajo represada entre tribunales internacionales ad hoc y las jurisdicciones nacionales 

El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY), al igual que el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), fueron judicaturas ad hoc creadas por la comunidad internacional para juzgar las graves infracciones al DIH ocurridas en estos escenarios conflictivos a la mitad de los años noventa.[3] Si bien los debates sobre la judicialización de crímenes atroces y la subsecuente concentración de culpabilidad en los principales dirigentes de los ejércitos responsables se reconducen, al menos, desde la práctica instaurada por los tribunales de Nüremberg,[4] los tribunales ad hoc instaurados por las Naciones Unidas ofrecieron un hito importante por su peculiar fórmula de judicialización: un abordaje institucional de todos los perpetradores responsables de graves crímenes a través de una superpuesta pluralidad de sistemas de justicia internacional y local.[5]

A finales de 1999, ante las demoras en los enjuiciamientos y los altos costos que ello acarreaba, el Consejo de Seguridad de la ONU inició una serie de interlocuciones con los representantes de los tribunales ad hoc para establecer una estrategia que permitiera fijar términos razonables a su mandato.[6] Como fruto de estos diálogos, el Consejo de Seguridad expidió las resoluciones 1503 y 1534 de 2003 con las cuales estableció plazos para concluir las diferentes actividades adelantadas por estos tribunales –según se tratase de investigaciones, juicios y apelaciones–, y ordenó aplicar una selectividad que condujese a la judicialización de los “máximos responsables” por los “más graves crímenes”.[7] Sin precisar el contenido de estas nociones, se defirió a las cámaras de los tribunales –que tenían en común una misma sala de apelaciones como órgano de cierre– la interpretación de estas categorías que le autorizaban transferir los casos que no alcanzaban el umbral de selección a las jurisdicciones territoriales de la ex-Yugoslavia y Ruanda, siempre que pudiere garantizarse frente a sus procesados un juicio justo y la proscripción de la pena de muerte.[8]

A partir de este acotamiento del mandato de los tribunales ad hoc, se impulsaron una serie de reformas tanto al interior de los tribunales como en las respectivas jurisdicciones locales donde iban a ser trasladados los expedientes de los casos no seleccionados. Con respecto a los tribunales internacionales, se adoptó la enmienda a los artículos 11bis y 28(a) de sus Reglas de Procedimiento y Prueba, con lo cual se creaba un procedimiento especial para transferir los casos no seleccionados que habían recibido acusación previamente, como consecuencia de la estrategia de descongestión y conclusión de actividades impuesta desde el Consejo de Seguridad. Este trámite especial, impulsado ante cierta instancia del tribunal (denominada Referral Bench) tenía por objeto evaluar el cumplimiento de los requisitos estatutarios para habilitar la eventual remisión de una acusación no seleccionada para su eventual juzgamiento e impartición de condena por las judicaturas locales.[9]

   1.1. La práctica de remisiones de casos no seleccionados inaugurada por el TPIY

En la autorización de estas remisiones, el TPIY analizó los requisitos de gravedad o brutalidad del crimen junto a la noción de máximo responsable, y, en su práctica, se inclinó por desarrollar con mayor celo esta última categoría, entendiéndola no meramente como quien ostenta una posición formal de jerarquía, sino como quien desempeña un rol material en la comisión de graves crímenes, según se pudiese demostrar en el marco de imputación de un “caso concreto”.[10] Así, por ejemplo, el TPIY transfirió la acusación contra el general croata Rahim Ademi por considerar que no se trataba en realidad de un máximo responsable en los términos en los que estaban formulados los cargos en su contra.[11] También negó la remisión de una acusación formulada en contra de un líder paramilitar, destacando que hasta entonces ningún jefe paramilitar de la ex-Yugoslavia había sido procesado en ese foro judicial, no obstante que su participación en la guerra había dejado como saldo un gran número de víctimas.[12]

Las personas que habían sido encausadas en investigaciones, pero que aún no habían recibido acusación, también entraron en la estrategia de descongestión por medio de la Regla 28 (a). A diferencia de la Regla 11bis, la 28 (a) no definía un procedimiento judicial para realizar las transferencias, por cuanto para esa etapa no existía como tal la formación de un “caso”, en el sentido de una persona acusada por una serie de cargos soportados con elementos materiales que permitieran atribuir responsabilidad con grado de conocimiento probable. Debido a esta diferencia, los materiales investigativos preliminarmente elaborados –designados bajo el rótulo de “casos de categoría 2”– fueron objeto de traslados no regulados desde el TPIY; simplemente fueron entregados de manera progresiva a las fiscalías locales por medio de un equipo especializado al interior de la Fiscalía del TPIY, que en adelante estarían a cargo de continuar con los procesos investigativos y de formular sus propias acusaciones.[13]

Con respecto a las reformas institucionales impulsadas a nivel local, particularmente en relación con el naciente Estado de Bosnia y Herzegovina –principal jurisdicción donde iban a llegar los casos transferidos por tratarse de la delimitación territorial más afectada–, se puso en marcha la creación de la Corte del Estado con cámaras especializadas en crímenes de guerra, en paralelo con la adopción de un nuevo código de procedimiento penal concebido en la tradición del common law (familia jurídica dominante en el TPIY) y de una Ley de Transferencia de Casos que regulara los términos de la recepción. Esta última ley, adoptada desde 2004, precisó los mecanismos para garantizar la entrega de personas capturadas y la cadena de custodia de la evidencia hasta entonces recolectada.

También se dispuso que los expedientes de los procesos con o sin acusación (categorías 1 y 2), hasta entonces adelantados en contra de sospechosos por la Fiscalía del TPIY, serían entregados al equipo de fiscales internacionales y nacionales de la Corte de Bosnia y Herzegovina, los cuales se encargarían de impulsar, por medio de criterios de selección enteramente discrecionales, los casos sobre los cuales formularían acusación. Los demás sospechosos, hasta entonces no identificados, por los crímenes ocurridos durante la guerra serían investigados por las fiscalías del nivel cantonal o distrital, siempre que no fuesen asumidos en prelación por la Fiscalía del Estado.[14]

   1.2. El modelo “pluralista” ensayado por Ruanda

Las estrategias de selección en el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) replicaron parcialmente la práctica desarrollada por el TPIY en cuanto disponía del poder de definir, en desarrollo de su primacía jurisdiccional, qué sospechoso y por qué cargos debía responder ante ella. Si bien el mecanismo de selección en el nivel internacional operaba bajo el mismo procedimiento –es decir, con la regulación de las Reglas 11bis y 28(a) antes explicadas–, las condiciones de recepción a nivel nacional en el Estado de Ruanda tuvieron notables variaciones con respecto al modelo aplicado en Yugoslavia.

A diferencia del naciente Estado de Bosnia y Herzegovina, el genocidio étnico en Ruanda –que se calcula dejó alrededor de 800.000 personas muertas en el transcurso de escasos meses– no destruyó del todo el sistema judicial preexistente. Debido a su continuidad operativa y al temprano refuerzo que tuvo a través de una reforma al sistema judicial –con la ley orgánica 8 de 1996, por la cual se crearon cámaras especiales para juzgar los actos de genocidio–, se iniciaron actuaciones judiciales que arrojaron, al cabo de unos años, una cifra alarmante por el alto número de personas detenidas que no habían recibido juicio ni condena: 10.000 sospechosos en cárceles, cuya situación debía ser resuelta para salir en libertad. Sumado a las precarias condiciones de higiene, salubridad, atención básica y hacinamiento –que cobraron la vida de centenares de reclusos– las autoridades ruandesas decidieron apelar a un mecanismo preexistente de justicia tradicional para asumir la carga de judicializar el gran número de autores por delitos relacionados con el genocidio.[15]

Las cortes Gacaca eran instituciones locales que integraban un sistema informal de resolución de conflictos al interior de pequeñas comunidades organizadas en aldeas. Estas formas de administración de justicia tradicional involucraban a toda la comunidad en la resolución de los conflictos que pudieren surgir por las ofensas privadas surgidas entre sus miembros. Debido a su naturaleza ancestral, no estaban bajo el control ni la administración del Estado, así como tampoco integraban orgánicamente su sistema formal de justicia. Sin embargo, debido al represamiento de la judicatura estatal, tuvieron que ser absorbidas y readecuadas para cumplir con el objetivo de tramitar los casos relacionados con el genocidio no seleccionados por otras instancias.

Por medio de la Ley Orgánica 40 de 2000 se crearon dentro de la estructura estatal 11.000 unidades Gacaca que operarían coordinadamente con los tribunales nacionales y el TPIR, según el sistema de clasificación por autores diseñado desde la Ley 8 citada. El sistema de clasificación servía como criterio para distribuir la carga de trabajo entre los tres niveles o foros judiciales disponibles. De esta manera, se previó que aquellas personas consideradas como los organizadores y planeadores principales serían abordados por el TPIR, otros organizadores e instigadores no abarcados o también personas con roles importantes irían a los tribunales nacionales, y los demás autores –aquellos de “categoría 3” que conformaban el grupo mayoritario– serían judicializados a través de las cortes Gacaca.[16]

Cabe aclarar que las cortes Gacaca tuvieron que ser reformadas y adecuadas a un nuevo derecho sustancial y procedimental aplicable. Si bien se mantuvo el esquema de justicia comunitaria propio de su modelo tradicional –“juicios en el pasto”–, les fueron introducidas regulaciones para subordinarlas jerárquicamente a la estructura judicial del Estado –y, por ende, sujetarlas a los controles de las autoridades superiores–, tecnificarlas en los delitos que aplicarían (ahora se ocuparían de los actos de genocidio y otras graves violaciones, en vez de las meras ofensas privadas) y en habilitar las garantías de defensa judicial que caracterizan a un juicio justo (figura 1).[17]

Figura 1. Proceso de racionalización del modelo pluralista en los tribunales ad hoc[18]

Fuente: Knust, “Pena, pena atenuada e impunidad”, op. cit., p. 175.

De acuerdo con Knust, el proceso de rendición de cuentas penales iniciado en la ex-Yugoslavia y Ruanda, a partir de la instauración de tribunales ad hoc, tiene la virtud de combinar varios mecanismos judiciales –si bien no necesariamente coordinados, al menos superpuestos en relaciones jerárquicas– en lo que se considera un exitoso experimento de “pluralismo jurídico”.[19] La virtud de este sistema no reposaría tanto en la sinergia y colaboración que pudiera resultar de las interacciones entre los diferentes subsistemas –como expresión del principio de coherencia o integralidad–,[20] sino en el cumplimiento de una premisa básica para el Estado de derecho: todos y cada uno de los autores involucrados en delitos atroces serían abarcados institucionalmente. Un sistema de rendición de cuentas así diseñado evitaría la aparición de “vacíos de selección”, pues aquello que no fue tratado en una instancia internacional –por lo demás, altamente tecnificada, detallada y costosa– podía descender, por medio de un efecto cascada, hacia los demás subsistemas judiciales del nivel nacional y territorial.

De este modo, las expectativas normativas que surgen como consecuencia de la comisión de crímenes masivos –que involucrarían un gran número de personas– serían adecuadamente satisfechas a través de la definición de ámbitos diferenciados de competencia, que permitirían distribuir de manera racionalizada la carga de trabajo proveniente de una situación conflictiva. Los “límites funcionales” de cada subsistema, representados en términos de sus respectivas capacidades institucionales, servirían como justificación para que un “caso” se deslizara de un nivel a otro, en una correspondencia jerárquica –entre más alto sea el perfil del responsable, mayor será la prevalencia que tendrá en el foro judicial superior–.

2. La selección-priorización como técnica racionalizadora de una jurisdicción global: el modelo desarrollado por la Corte Penal Internacional

Revisados los usos, significados e implicaciones del mecanismo de selección (y priorización) en los tribunales internacionales ad hoc, cuya acción judicial se orienta bajo el principio de jurisdicción primaria y concurrente frente a las jurisdicciones locales, ahora se procederá a explorar cómo funcionan estos criterios –materialmente definidos de manera similar– en el marco de la CPI. Para cumplir adecuadamente este propósito, se requiere avanzar una explicación sobre el marco institucional de la CPI, sus principales características y la regulación de sus procedimientos. Como área específica de estudio del derecho penal internacional contemporáneo, el derecho procesal y sustantivo de la CPI constituye una materia compleja y altamente sofisticada, compuesta por una considerable cantidad de debates teóricos y técnicos. Por esta razón, para servir a los fines que guían este artículo, su alcance se circunscribirá a describir los principales parámetros institucionales en los cuales se insertan las decisiones sobre priorización y selección de casos en este tribunal internacional.[21]

A diferencia de los tribunales ad hoc, cuyos ámbitos jurisdiccionales estaban circunscritos a los crímenes cometidos durante las situaciones conflictivas ocurridas en los territorios de la ex-Yugoslavia y Ruanda, en lapsos temporales específicos y predeterminados, la CPI fue creada con vocación de ejercer jurisdicción global permanente sobre graves crímenes desde el 2002. En este orden, el espectro de “situaciones” conflictivas –es decir, los teatros de operaciones donde acontecen crímenes de relevancia internacional– desatadas después del 2002 en cualquier país puede ser asumido por la CPI, siempre que se satisfagan los presupuestos jurisdiccionales relacionados con la materialidad de los delitos, la nacionalidad de la persona o el territorio de su ocurrencia.[22]

La CPI tiene, en desarrollo del principio de complementariedad, la competencia para investigar, enjuiciar y sancionar a cualquier responsable por crímenes internacionales, siempre y cuando las jurisdicciones nacionales no tengan la voluntad o la capacidad para administrar justicia penal frente a sus delitos. Grosso modo, el esquema de complementariedad bajo el cual opera la CPI propugna, en primer lugar, por promover mediante mecanismos de cooperación judicial los procedimientos ante las instancias nacionales, y solo en caso de que se demuestre la ausencia de voluntad del Estado en cuestión –bien porque se trata de procesos “fachada” viciados por falta de independencia e imparcialidad– o por la incapacidad de su judicatura para tramitar la respectiva investigación y enjuiciamiento –por un colapso total o parcial–, se activa su competencia para suplir el vacío de justicia.[23]

En este esquema de complementariedad, la aplicación de criterios de selección y priorización se materializa de una manera concreta en el procedimiento de investigación ante la CPI. Como todo proceso de naturaleza adversarial, las funciones de investigación y juzgamiento están debidamente separadas y a cargo de distintos órganos: en el caso de la CPI, la investigación es realizada exclusivamente por la Oficina de Fiscalía (o Fiscalía), mientras que el juzgamiento está, previa acusación formulada por la Fiscalía, en cabeza de las salas que llevan ese nombre. Entre tanto transcurre la fase instructiva –que se compone a su vez de varias etapas, como se verá más adelante–, interviene la Sala de Cuestiones Preliminares que controla la discrecionalidad en la actividad investigativa de la Fiscalía y decide los asuntos más álgidos relacionados con la apertura de una investigación formal, la selección de los casos, las disputas sobre complementariedad, la orden de detención y comparecencia de sospechosos, así como la confirmación de los cargos en su contra.[24]

   2.1. El procedimiento ante la CPI como mecanismo de focalización progresiva sobre sujetos y “objetos” de acción penal internacional

La actividad investigativa impulsada por la Fiscalía de la CPI se divide en dos etapas: i) el examen preliminar, en el que se analiza la jurisdicción y admisibilidad de un “caso potencial”, el cual culmina con una decisión en torno a la apertura de una investigación formal; y ii) la investigación formal que es conducida hasta la confirmación de cargos formulados en contra del “sospechoso”, quien en adelante se convierte en “acusado” dispuesto a enfrentar un juicio. Estas denominaciones procesales son relevantes pues dan cuenta del proceso de formación gradual de conocimiento entre las instancias que intervienen para declarar la responsabilidad penal individual por incidentes específicos constitutivos de crímenes internacionales. Por cuanto se consideran pautas definitorias del proceso de selección y priorización –que serán útiles para una posterior comparación frente al marco institucional de la JEP–, a continuación, se detallarán unas particularidades relevantes sobre este procedimiento investigativo al interior de la CPI.

La Fiscalía de la CPI puede recibir información sobre la ocurrencia de presuntos crímenes de su competencia por medio de una clasificación tripartita de fuentes, categorizadas en función del peso simbólico y los efectos legales atribuidos a cada una de ellas. En esta clasificación jerárquica se encuentra en el puesto más alto la remisión de situaciones por el Consejo de Seguridad (art. 13, lit. b del Estatuto); en segundo lugar, la remisión de situaciones por un Estado parte (art. 14); y en tercer lugar, las “comunicaciones” allegadas por individuos, grupos, organizaciones no gubernamentales (ONG), entidades estatales o contenidas en una fuente abierta (art. 15). La escala en las fuentes se relaciona con el alcance del control judicial que puede ejercerse sobre las actividades investigativas de la Fiscalía, donde el Consejo de Seguridad el actor más poderoso en facultades –aun cuando no enteramente subordinante, al menos desde el punto de vista normativo–, seguido por las remisiones del Estado parte, y en último lugar –aquellas que están sujetas al más estricto control, debido a su origen en la actividad discrecional de la Fiscalía–, las actuaciones impulsadas por iniciativa propia (motu proprio) realizadas con base en las comunicaciones obtenidas en virtud del artículo 15.[25]

La apertura de un examen preliminar sobre una “situación” –vocablo que designa un marco de investigación delimitado por términos temporales, territoriales, y en algunas ocasiones también personales–,[26] se realiza bien sea por efecto de las remisiones antes mencionadas, o bien como resultado de un análisis autónomo de la Fiscalía sobre la información disponible, que le permite establecer un “fundamento razonable para creerque se han cometido crímenes que caen bajo su jurisdicción”.

Antes de explicar en qué consiste la etapa de examen preliminar, es importante destacar una distinción procesal entre la “situación” y el “caso” judicial propiamente dicho. Si bien la situación alude al marco temporal, espacial y hasta personal bajo el cual se adelanta el examen preliminar, el “caso” que de allí emana implica un mayor nivel de especificidad y certeza, por cuanto comprende “los incidentes específicos dentro de una situación durante la cual uno o más crímenes competencia de la CPI han sido cometidos, y cuyo alcance es definido por el sospechoso bajo investigación y la conducta que da origen a responsabilidad penal” (traducción libre, énfasis agregado).[27]

De hecho, como cuestión relevante para adelantar una eventual evaluación con respecto a la complementariedad, se ha precisado que “la ‘conducta’ que define el ‘caso’ se refiere tanto a aquella del sospechoso como aquella descrita en los incidentes investigados” (traducción libre).[28]Esto significa que el vocablo “caso” en su sentido procesal ante la CPI supone una identificación precisa del sospechoso (sujeto justiciable), su conducta y los incidentes específicos o eventos históricos que integran el fundamento fáctico para atribuir responsabilidad penal internacional.

Aun cuando aparecen revestidas de cierto tecnicismo, estas notas sobre la definición del “caso judicial” ante la CPI son importantes, pues permiten mostrar la brecha cualitativa existente entre la situación y el caso. Este espacio de diferencia demarca el proceso de formación de un producto investigativo que comienza a construirse desde el examen preliminar hasta la consolidación del “caso”, el cual termina de concretar los términos del litigio adversarial por medio de la aplicación de criterios de selección y priorización. Tomando esto en cuenta, queda por mostrar en qué consiste este proceso y cómo se materializan las decisiones de selección y priorización en la CPI.

   2.2. El examen preliminar como momento procesal primigenio de la investigación 

La etapa de examen preliminar se divide en cuatro fases en las cuales se analizan por separado los requisitos estatutarios necesarios para asumir el conocimiento de un caso. La fase 1 consiste en una evaluación inicial sobre toda la información y la documentación reunida en el marco del artículo 15 (comunicaciones). En esta fase se verifica la credibilidad de la información, se filtra y se excluye si versa sobre crímenes por fuera de su jurisdicción, o se reorganiza si corresponde a información relacionada con otras situaciones abiertas o investigaciones en curso. Es una primera fase de clasificación de la información disponible con miras a consolidar el acervo informativo sobre el cual se adelantarán los análisis en las siguientes fases.[29]

La fase 2 marca el inicio formal de un examen preliminar sobre una determinada situación. En esta fase se analizan los presupuestos jurisdiccionales en sus diferentes aristas (materiales, temporales, territoriales y personales), para determinar si existe un “fundamento razonable para creer que los crímenes de competencia de la CPI han ocurrido” (énfasis agregado). Este estudio también se encamina a una evaluación fáctica y jurídica sobre los presuntos crímenes con el objetivo de identificar “casos potenciales”, a fin de rastrear si tales delitos han sido cometidos a gran escala, como parte de un plan o de conformidad con una política criminal.[30] Esta fase culmina con la emisión de un informe denominado “Reporte del artículo 5” (Article 5 report).

La fase 3 se concentra en evaluar la admisibilidad de los casos potenciales o hipótesis de casos provisionales con respecto al umbral de “gravedad suficiente” y al juicio de complementariedad. La complementariedad se refiere a un compendio de reglas empleadas para resolver un eventual conflicto interjurisdiccional (responde a la pregunta: ¿qué jurisdicción enjuicia a quién?) entre las instancias nacionales y la CPI, cuando se presenta una colisión entre ellas; contrario sensu, cuando no existen procesos nacionales en curso, el camino se despeja para presentar el caso en potencia analizado ante la CPI. Por su parte, el umbral de gravedad suficiente se refiere –en tanto criterio de selección y priorización– a una evaluación cualitativa y cuantitativa sobre una serie de parámetros contextuales que permiten perfilar la formación de los futuros casos.

Entre los factores de gravedad suficiente se cuenta la escala de los crímenes, medida en términos del número de víctimas, la extensión de los daños causados, la difusión temporal y espacial –alta intensidad de crímenes en un corto tiempo o una baja intensidad sobre un periodo extendido–. También se analiza la naturaleza del delito en cuanto a sus características factuales, tales como las muertes, la violencia sexual, la violencia contra menores, la persecución y otras formas de discriminación. Como elemento de gravedad también figura el modo de comisión, referido a los medios empleados, a su carácter sistemático o como resultado de un plan o de una política organizada, su particular forma de crueldad o la condición de vulnerabilidad de las víctimas; y, por último, el impacto de los crímenes, medido en función de la debilidad provocada en las víctimas, el terror instalado como consecuencia de la victimización, y los daños sociales, económicos y ambientales infligidos a las comunidades afectadas.[31]

La fase 3 culmina con la emisión de un informe denominado “Reporte del artículo 17” (Article 17 report) en el cual se plasman las conclusiones en torno a la doble dimensión de la admisibilidad. Finalmente, la fase 4 se ocupa de evaluar el “interés de la justicia” que, contrario a las determinaciones sobre jurisdicción y admisibilidad, su configuración se presume a menos de que sobrevengan motivos para creer que un futuro enjuiciamiento afectaría, por ejemplo, la seguridad de las víctimas en el terrero o haría comprometer por alguna otra razón su interés.[32] El examen preliminar culmina con la emisión del “Reporte del artículo 53 (1)” (Article 53 (1) report) que contiene una calificación legal de los crímenes presuntamente cometidos, una declaración de hechos o incidentes, indicando el tiempo de su comisión y las personas o grupos de personas presuntamente involucradas. Se trata de una caracterización provisional que condensa las conclusiones establecidas durante el transcurso del examen preliminar.[33]

Una vez culminado el examen preliminar, la Fiscalía debe evaluar si considera que existe un “fundamento razonable para proceder con la apertura de una investigación formal” (énfasis agregado), solicitud que debe elevar ante una Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, si es que ha decidido actuar por su propia iniciativa (motu proprio), y no como resultado de la remisión de una situación por parte de un Estado parte o del Consejo de Seguridad. Frente a esta solicitud, la Sala de Cuestiones Preliminares realizará un control más focalizado que aquel previamente surtido por la Fiscalía en la etapa del examen preliminar, estudiando la configuración de los presupuestos de admisibilidad (gravedad suficiente y complementariedad) frente a los “casos potenciales” preliminarmente identificados. Si encuentra mérito, emitirá una providencia en la que autoriza a la Fiscalía iniciar la etapa formal de la investigación. Este control judicial tiene por objeto prevenir la apertura de investigaciones orientadas por motivos políticos o carentes de fundamento.[34]

   2.3. ¿En qué momento acontecen y cómo se diferencian las decisiones de selección y priorización en la CPI?

Si bien se tiene certeza estatutaria sobre el trámite de los procedimientos ante la CPI, solo hasta hace un par de años (2016) la Fiscalía de la Corte publicó un documento definitivo de política en el que procuraba mostrar con claridad, transparencia y predictibilidad la manera en la que ejerce su discrecionalidad investigativa en el proceso de selección y priorización. Valga destacar que desde el 2003 existen varios borradores de propuestas iniciales para elaborar este documento, sometidos a las críticas y al escrutinio público permanente, sin que hubiera sido posible adoptarlo formalmente, sino hasta después de un considerable lapso de tiempo. Esta circunstancia demuestra la vocación crítica que adquiere este tema en el manejo de expectativas, la percepción de justicia, la legitimidad y el funcionamiento de la CPI.[35]

De acuerdo con este documento, la selección de casos no se consume en un solo instante: es un proceso que comienza con la formación de los casos potenciales frente a cada situación y se concreta con la decisión de priorizarlos, es decir, con el orden de prelación definido para desenvolver o tramitar en el tiempo los diversos casos que han sido previamente seleccionados o formados. De esta manera, la consolidación del caso judicial ante la CPI –que, como se ha dicho, se compone de un ensamblaje o conjunto final de incidentes específicos, conductas y perpetradores identificados– dependerá de la aplicación de una serie de criterios estratégicos y operativos formulados con independencia de los requisitos estatutarios previstos para seleccionar o identificar los casos potenciales que caen bajo su jurisdicción.[36] Veamos cómo desde el punto de vista procedimental se desarrolla este proceso de selección y priorización.

La Fiscalía de la CPI construye permanentemente, y a partir de los resultados obtenidos en el estudio de cada examen preliminar, un “Documento de selección de casos” (Case Selection Document), que le permite establecer los casos en potencia frente a todas las situaciones que analiza transversalmente. Administra un instrumento que caracteriza a grandes rasgos la totalidad de casos potenciales derivados de los exámenes preliminares activos conducidos hasta la fecha. Se trata de un documento dinámico, constantemente actualizado y retroalimentado con base en la información recaudada durante el transcurso de las actividades investigativas que desarrolla en ejercicio de su mandato.

Este documento centralizado de la Fiscalía, que condensa los casos en potencia, se explica por la necesidad de optimizar los recursos institucionales disponibles en la tarea de erradicar la impunidad y prevenir los más graves crímenes a escala mundial. De esta manera, la Fiscalía puede tomar decisiones informadas sobre el número apropiado de casos que deberán ser perseguidos al interior de cada situación, decidir si procede a abrir nuevos casos dentro de una situación o de otra, o simplemente establecer si entiende satisfecha su intervención frente a una situación abierta. El objetivo final es administrar de la manera más racionalizada posible las capacidades limitadas para cumplir con su carga total de trabajo como órgano de investigación y persecución de crímenes internacionales de alcance global y complementario.[37]

En la selección de los casos en potencia, la Fiscalía de la CPI analiza la gravedad de los crímenes –con los mismos factores que componen la gravedad suficiente en tanto umbral de admisibilidad, pero esta vez con un test más estricto–, el grado de responsabilidad de los presuntos perpetradores y la representatividad de los cargos que pueden formularse en su contra. De esta manera, existe una selección objetiva que define la base factual por ser imputada (es decir, los incidentes o eventos concretos de victimización) y una selección subjetiva formulada en atención a la calidad del presunto autor o partícipe.

En relación con el grado de responsabilidad del autor, la Fiscalía tiene por política conducir investigaciones para garantizar que los cargos sean imputados a las personas consideradas los máximos responsables de los crímenes identificados. Esta tarea se realiza a través de una focalización sobre los delitos base que permite, a partir de un análisis en clave de patrones, dilucidar las estructuras intervinientes y sus respectivas cadenas de mando hasta llegar a sus más altos responsables. También podrían caer en esta categoría los perpetradores de nivel bajo que estén involucrados en crímenes particularmente crueles o notorios.[38] Como lo ha sostenido la doctrina de tiempo atrás y lo recalca también la Fiscalía de la CPI, la noción de máximo responsable no equivale por necesidad a un estatus jerárquico formal (de iure) de un individuo dentro de una organización; esta calidad dependerá de la evaluación que, caso por caso, pueda hacerse con base en la evidencia disponible.[39]

Con respecto a la formulación de los cargos, la Fiscalía adopta como principio la mayor representación posible de toda la extensión y variedad de la criminalidad acontecida al interior de una situación, o entre varias situaciones, para garantizar una administración de justicia eficiente frente a los más graves crímenes. Este principio funciona en concordancia con el esquema de complementariedad que gobierna a la CPI –una interacción entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción internacional–, el cual supone que la CPI no persigue a todos los autores por todos los delitos que les puedan ser endilgados. Antes bien, en la selección de los delitos –que vendrán a conformar los cargos por imputar–, la Fiscalía escogerá aquellas conductas e incidentes que ejemplifiquen, a la manera de una “muestra representativa”, los principales tipos de victimización y las respectivas comunidades de víctimas que han resultado afectadas.[40]

Nótese respecto de este último punto cómo pueden dilucidarse dos clases o vertientes de la representatividad como criterio: de un lado, aquella que se predica frente a la totalidad de los fenómenos criminales acaecidos transversalmente en una o varias situaciones conflictivas –que, para propósitos pedagógicos, la denominaremos representatividad externa del fenómeno–, y de otro, aquella que se predica de un conjunto delimitado de delitos (la muestra representativa) frente a una base más amplia de victimización que constituye su patrón o hecho total –entendida como su representatividad interna. Se trata de dos significados distintos, pero entrelazados de representatividad, críticos en la comprensión diferencial del modelo de selección que aplica la CPI y –como se verá– de aquel impuesto para la JEP.

Con la alusión a “muestras representativas”, situándose en la esfera de la representatividad interna, la Fiscalía de la CPI introduce un argumento de técnica estadística para demostrar por qué unos determinados incidentes o hechos específicos son representativos de una base total o hecho global de victimización (Gesamtatt).[41] A través de la estadística inferencial se puede comprobar cómo un subconjunto de una determinada población, constituido por un cierto número de elementos, puede razonablemente ilustrar a la población entera o al conjunto total de tales elementos delimitados en un espacio y tiempo.[42] De esta manera, la muestra representativa en materia de crímenes internacionales constituye una proyección a gran escala de un fenómeno de violencia desarrollado a pequeña escala en su realidad concreta.

Una vez se han identificado a partir de los anteriores parámetros los potenciales casos que entran a formar parte del “Documento de selección”, la Fiscalía procede a aplicar criterios de priorización, tantos estratégicos como operativos, para definir el orden en que se llevarán estos posibles casos al conocimiento de los jueces de la CPI. Entre los criterios estratégicos se encuentran: i) adelantar una evaluación comparativa sobre los diversos casos seleccionados con base en los parámetros que definen la selección –nuevo test para definir qué caso está mejor ensamblado o agrupado que otros–; ii) establecer si una persona o miembros de su grupo han sido investigados o perseguidos previamente por la Fiscalía de la CPI o un Estado; iii) analizar el impacto de las investigaciones sobre las víctimas, las comunidades afectadas, o el efecto potencialmente disuasivo frente a una criminalidad presente; y iv) garantizar una persecución equitativa frente a partes opuestas en un conflicto. Véase cómo estos criterios estratégicos antes esbozados materializan el interés por maximizar la representatividad externa, en tanto esfuerzo por visibilizar la mayor cantidad y cualidad de fenómenos criminales a través de la intervención judicial de la CPI.

De otro lado, existen criterios de priorización de índole operativo, definidos esencialmente en función de la viabilidad del caso, que se aplican de manera simultánea con los criterios estratégicos. Entre ellos se enlistan una ponderación de la cantidad y calidad de la evidencia incriminatoria y exculpatoria reunida; el grado de cooperación internacional con los Estados involucrados y el apoyo a las actividades de la Fiscalía; la capacidad de conducir investigaciones efectivas en un área de operaciones segura; y el potencial para garantizar una eventual comparecencia del sujeto procesado.[43]

Aun cuando no existe claridad en los documentos de política de la Fiscalía sobre el momento procesal exacto en el que acontecen estas decisiones de selección y priorización, se tiene certeza al menos sobre unos puntos cardinales que dan luces sobre cuándo se materializan estas decisiones. El caso judicial que se ha venido formando desde la etapa de examen preliminar, cuya investigación se abre a partir de una autorización judicial de una Sala de la CPI (cuando es necesario), finalmente se moldea en todos sus detalles a partir de la emisión de una orden de arresto o comparecencia proferida en contra del “sospechoso”. Recuérdese que, de acuerdo con la jurisprudencia de la CPI, el “caso judicial” en sentido estricto –por oposición al caso potencial que emana del análisis preliminar– solo existe hasta la solicitud de orden de arresto o comparecencia de la Fiscalía (art. 58), dictada en el marco de la investigación formal, que dispone la vinculación de un individuo o grupo de individuos por unos cargos específicos que serán más adelante confirmados, antes de proseguir a la etapa de juicio.[44]

De esta forma, la etapa del caso (case stage) se inaugura con la individualización del sospechoso y su vinculación al procedimiento ante la CPI. Valga aclarar que en esta etapa procesal el grado de conocimiento para evaluar la admisibilidad se incrementa y se vuelve más estricto que en la etapa del examen preliminar –“fundamento razonable para creer queuna persona ha cometido un crimen de competencia de la CPI” (énfasis agregado)–, pues implica una evaluación probatoria sobre la participación de un sospechoso en particular.[45] Además, téngase en cuenta que el grado de conocimiento exigido continúa incrementándose –a la manera de una escalera ascendente– a medida que avanzan las etapas procesales, lo que requiere un grado de fundamento suficiente frente al caso en su conjunto para confirmar los cargos y un conocimiento más allá de toda duda razonable para finalmente proferir condena.[46]

Si el “Documento de selección” se nutre de las conclusiones obtenidas a partir del examen preliminar, esto sugiere que el perfilamiento del caso potencial surge en algún momento entre la fase 3 de admisibilidad –previo a la apertura de una investigación formal– y antes de la consolidación del caso en sentido estricto. En este interregno se aplican los criterios de selección y priorización que definirán los últimos contornos alrededor de la formación del caso. En la figura 2 se sintetizan las etapas procesales, la graduación por niveles de conocimiento judicial y las denominaciones procesales que adquieren las actuaciones, los sujetos y las conductas objeto de acción penal internacional.

Figura 2. Procedimiento investigativo ante la CPI

Fuente: elaboración propia.

3. Apropiación de estrategias para judicializar crímenes internacionales: la emergencia y singularidad del modelo de selección en la Jurisdicción Especial para la Paz

Este apartado final pretende trazar los hitos en los últimos años sobre el desarrollo del debate local alrededor de la emergencia de un modelo de selección y priorización como fórmula para judicializar crímenes internacionales. Esta historia podría comprenderse de manera desprevenida como el desenlace natural y armónico que resultaría de implantar internamente una tecnología creada en esferas internacionales para alcanzar en lo local este propósito. Sin embargo, tal y como se pretende demostrar, se trata de un proceso histórico atravesado por ambigüedades, contradicciones y correcciones sobre la marcha, que dan cuenta de una variedad de posturas ideológicas alrededor de la formación de modelos de justicia transicional para el país. El punto de llegada en esta historia, tal como aparece al día de hoy, lo ofrece el diseño institucional de la JEP –rediseñada, además, en medio de los avatares políticos propios de la transición– con la tramitación de sus primeros casos en sede de reconocimiento.

   3.1. La aprobación del Marco Jurídico para la Paz como modelo racionalizado de rendición de cuentas penales

A la par que se tramitaba una reforma al proceso de Justicia y Paz para incorporar el modelo de investigación macrocriminal, y con ocasión de la apertura de la etapa pública de las negociaciones de paz con las antiguas FARC-EP, en Colombia se abrió un debate alrededor de la consagración constitucional de un modelo racionalizado de rendición de cuentas penales formulado con base en los aprendizajes obtenidos a partir de la experiencia local de justicia transicional.[47] Este modelo disponía de una combinación de mecanismos judiciales y extrajudiciales en la tarea de satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición por los crímenes cometidos en el marco del conflicto armado.

Con respecto al componente penal, en su parte relevante, el Acto Legislativo 01 de 2012 rezaba:

_{“Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”. (Énfasis agregado)}

A diferencia de las reformas al proceso de Justicia y Paz, este Acto Legislativo autorizaba, por primera vez, la creación de criterios de selección para centrar la acción penal en los máximos responsables por los delitos más graves y representativos que tuviesen la connotación de crímenes internacionales. Ante los reparos formulados por el supuesto desconocimiento del deber estatal de investigar y juzgar todas las violaciones de los derechos humanos cometidas por todos los responsables del conflicto, la Corte Constitucional sostuvo que, en contextos transicionales de violaciones masivas y estructurales, el mínimo estándar constitucional de persecución penal se concretaba en la fórmula de selección allí descrita.[48] No obstante este aval constitucional, en ese momento la Corte introdujo una serie de condicionamientos, entre los que se destacan:

• La priorización de los delitos de desaparición forzada, desplazamiento forzado, el reclutamiento ilícito de menores, la violencia sexual contra la mujer, las ejecuciones extrajudiciales y la tortura, cuando constituyan crímenes internacionales.
• Garantizar la transparencia en el proceso judicial de selección y priorización, lo cual también implica garantizar a las víctimas la interposición de recursos frente a estas decisiones, en particular frente a resoluciones desfavorables en materia de selección.
• El mandato de esclarecer todos los hechos constitutivos de graves violaciones de los derechos humanos o infracciones al DIH, “de modo que cuando un caso no haya sido priorizado o seleccionado, el derecho a la verdad se garantice a través de mecanismos extrajudiciales o judiciales no penales”. En virtud de esta combinación de mecanismos –incierta en sus detalles de competencia, pero ordenada a modo de principio abstracto– se aseguraría la ausencia de un “vacío de selección”.
• La equiparación y confusión conceptual entre la sistematicidad como elemento cualificador del crimen de guerra (umbral de selección) y el nexo con el conflicto armado como elemento constitutivo del tipo penal internacional (definición del crimen). Como lo pondría de presente la doctrina especializada, la sistematicidad del crimen de guerra no implica nexo con el conflicto armado ni viceversa.[49]
• La imputación de los crímenes más graves y representativos contra los máximos responsables a través de la formulación de macroprocesos habilita la concesión de beneficios penales frente a perpetradores de menor categoría, tales como la renuncia condicionada a la persecución penal.

Según la Corte, estos macroprocesos no consisten en la “simple reunión de casos”; antes bien, implican una construcción basada en contextos, “en torno a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible”.[50] Como cuestión relevante para dilucidar la escala del esclarecimiento en la representación de los fenómenos delictivos investigados, continúa la Corte,

^{“… en virtud de esta situación se puede erigir un proceso por una determinada modalidad de delito que sea cometido en una región concreta de Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y contra un sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo de los que tengan las mismas características o una estrategia que sea representativa de la comisión del delito en varias regiones del país”.[51]}

Estos parámetros de judicialización fueron posteriormente incorporados en el proceso de formación del marco institucional de la JEP. Algunos de los elementos antes esbozados fueron absorbidos, otros explícita o implícitamente retirados del diseño de un modelo de selección de casos acorde con el mandato de justicia restaurativa. A continuación, como parte final de este artículo, se analizará en qué consistió este giro conceptual y se realizará una aproximación crítica frente a los desafíos que en materia de “producción de verdad” se espera sean construidos en desarrollo de las expectativas normativas puestas sobre este sistema especial de justicia.

   3.2. La Jurisdicción Especial para la Paz como sistema de administración de justicia restaurativa: hacia la implantación de un modelo de esclarecimiento a pequeña escala frente a crímenes internacionales 

Al referirse a las primeras transformaciones sufridas por el esquema institucional de la JEP, en una suerte de ejercicio comparativo, Albin Eser identifica una versión contenida en el Acuerdo final que se distingue en varias regulaciones y aspectos de otra versión resultante de las discusiones parlamentarias.[52] Faltaría agregar a este análisis el rol preponderante que la Corte Constitucional ha desempeñado en la formación de este sistema, el cual ha tenido precipitosos cambios desde su proyección inicial hasta el estado de cosas actualmente existente. Debido a los fines acotados de este artículo, este último apartado se enfocará en describir el diseño actual de la JEP, en lo específicamente referido a su modelo de selección de casos, tal y como existe hoy en día.[53]

La JEP está compuesta por tres Salas de Justicia y un Tribunal para la Paz, que se divide en varias secciones. Las Salas de Justicia son la puerta de entrada del flujo de información relacionada con los comparecientes, sus delitos y sus víctimas. Existen dos salas especializadas –Sala de Amnistía y Sala de Definición de Situaciones Jurídicas– de interés para los excombatientes y otros partícipes del conflicto, donde aspiran a obtener beneficios provisionales tales como libertades condicionadas, y otros tratamientos penales definitivos, como la amnistía y el indulto (para delitos ordinarios conexos con el delito político) y la renuncia a la persecución penal (para agentes del Estado y terceros civiles) por delitos que encajan en la categoría de graves violaciones de los derechos humanos.

Aparte de ser un beneficio especular a la amnistía, en cuanto extingue la responsabilidad penal por delitos menores frente a agentes del Estado –aun cuando pueden ser conductas con un alto nivel de reproche social, como por ejemplo, delitos de corrupción o de parapolítica–, la renuncia a la persecución penal también obtiene otro significado, derivado del precedente antes establecido por el Marco Jurídico para la Paz: servir como mecanismo de cierre, esta vez sin distinción en la calidad de la persona, para aquellos eventos de participación no determinante en la comisión de los delitos más graves y representativos.[54] De este modo, el esquema de construcción de los macroprocesos se mantiene con el efecto previsto desde el Acto Legislativo 01 de 2012 –incorporado ahora al artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, por el cual se crea la JEP–: renuncia a la persecución penal frente todos los casos no seleccionados.

Además de estas dos salas que funcionan en interés de los perpetradores, existe la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) encargada de tramitar los procesos en sede de reconocimiento por delitos constitutivos de crímenes internacionales. Esta Sala investiga, esclarece e imputa, por medio de la formulación de macroprocesos, las graves violaciones de los derechos humanos y e infracciones al derecho internacional humanitario en contra de los responsables y a favor de los colectivos de víctimas. Se trata de un primer escenario de justicia dialógica en el cual se le otorga la oportunidad a los perpetradores de reconocer y aceptar los delitos cometidos, esclarecer las circunstancias que rodearon su comisión, reconocer los daños infligidos a las víctimas y proponer la manera de repararlos. La SRVR es, por consiguiente, el órgano encargado de procesar la información sobre graves violaciones de los derechos humanos, a través de una facultad exclusiva y privativa al interior de la JEP –y también respecto de otros sistemas de justicia que operan en Colombia–: la aplicación de criterios de selección de casos, en el marco de procesos de priorización.

La SRVR recibirá, hasta por un plazo de 3 años, los informes provenientes de diversas entidades estatales (entre ellas, la Fiscalía General de la Nación) y aquellos que quieran poner en su conocimiento las organizaciones de víctimas y de derechos humanos. A partir de la información reunida y las evidencias disponibles, la SRVR deberá contrastar los respectivos informes y si concluye que existen bases para entender configurada la responsabilidad penal en el marco de procesos priorizados, deberá correr traslado de los respectivos informes a los comparecientes para que ofrezcan declaraciones de verdad y responsabilidad sobre los hechos por los cuales se les investiga. Estas declaraciones se rendirán en diligencias de versión voluntaria que podrán ser posteriormente conocidas y retroalimentadas por las víctimas.

La SRVR podrá, al término de sus análisis, citar a audiencia pública para efectuar los reconocimientos a los que haya lugar, a partir de lo cual elaborará su resolución de conclusiones, y definirá si bajo su criterio las contribuciones realizadas fueron suficientes y adecuadas para recibir tratamientos penales restauradores propios de la JEP. Este procedimiento finaliza con la emisión de una resolución de conclusiones, providencia clasificatoria en la cual se define la remisión del caso a las diferentes instancias de la JEP, de acuerdo con los distintos tratamientos que deberá otorgar frente a sus comparecientes.

Si a partir del ejercicio inicial de reconocimiento, la SRVR encuentra que las contribuciones a los derechos de las víctimas se efectuaron en debida forma, se inicia ante el Tribunal para la Paz –Sección de primera instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad–, el procedimiento para la imposición de la “sanción propia”, que es una sanción restaurativa –no carcelaria– en aquellos casos en que han resultado dignificadas las víctimas por el proceso de reconocimiento.[55] La sanción restaurativa, como su nombre lo indica, es una sanción pactada con las víctimas, compuesta por una serie de acciones concretas de contenido reparador que se sujetan para su cumplimiento a un régimen de restricción de derechos y libertades. Estas acciones pueden incluir la ejecución de una variedad de medidas contempladas en los demás puntos del Acuerdo, tales como construcción de infraestructura para el desarrollo rural, descontaminación de territorios plagados por minas antipersonal, servicio social en comunidades, entre otras muchas posibilidades.

Si la SRVR encuentra que los ejercicios de rendición de cuentas no ofrecieron contribuciones satisfactorias para las víctimas, remitirá el caso a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), la cual evaluará si existe fundamento para acusar ante el Tribunal –Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento–, a través de un procedimiento de juicio revestido con las debidas garantías penales. Si el reconocimiento de responsabilidad es tardío, es decir, si se efectúa antes de proferir sentencia condenatoria en esta instancia, el perpetrador puede beneficiarse con una sanción alternativa de 5 a 8 años de cárcel. Si el perpetrador se niega de cualquier manera a reconocer responsabilidad y es vencido en juicio, el Tribunal le puede imponer una sanción ordinaria hasta de 20 años de cárcel.

   3.3. El dispositivo de selección aplicado por la SRVR: delineando los contornos sustantivos y procedimentales de una herramienta de esclarecimiento judicial

En la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional conceptualizó con notable profundidad la selección, en tanto instituto creado para garantizar la lucha contra la impunidad por graves delitos. A partir de los parámetros conceptuales allí elaborados –formulados a la manera de una premisa mayor de un juicio de sustitución–, apuntaló decisiones de inexequibilidad y constitucionalidad condicionada a lo largo del articulado de la ley estatutaria, a fin de instalar un modelo coherente y consistente de selección al interior de la JEP. Entre las conclusiones más sorprendentes –que permiten afirmar la existencia de una readecuación de esta figura en el marco específico de la JEP– se encuentran las siguientes definiciones:

      3.3.1. Dimensión sustantiva: la selección de todos los delitos que adquieren la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática

Si bien este mandato podría parecer obvio, por cuanto se desprende de la literalidad del artículo 66 transitorio incorporado por el Acto Legislativo 01 de 2017 –norma fundante de la JEP–, tiene al menos tres implicaciones fundamentales que lo diferencian del precedente constitucional antes anotado (Sentencia C-579 de 2013), y la convierten en una figura inédita dotada de nuevas características.

Como punto inicial, se encuentra la superación de la confusión conceptual entre la noción de sistematicidad –entendida como el carácter organizado y planificado de los crímenes– y el nexo con el conflicto armado –entendido como el vínculo de causalidad entre crimen y el conflicto–. Si bien desde la doctrina internacional siempre ha existido claridad sobre la diferencia existente entre la sistematicidad como elemento cualificador del crimen de guerra y el nexo con el conflicto armado en tanto elemento definitorio del crimen, a partir de la Sentencia C-007 de 2017 (por la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley de Amnistía) la Corte comenzó a precisar este significado, en cuanto aclaró que la amnistía no procedía frente a ningún crimen de guerra –fuera o no sistemático–. En cambio, como diferencia relevante con respecto al sentido de la amnistía, dispuso que la renuncia a la persecución penal era el tratamiento apropiado que procedía frente a cualquier responsable de menor rango, si la imputación de los crímenes más graves y representativos era garantizada a sus máximos responsables.[56]

Esta pequeña sutileza conceptual tiene en realidad una gran envergadura, relacionada con el fenómeno conocido como “vacío de selección”. A partir de este giro interpretativo, si bien es cierto que la JEP debe aplicar una debida diligencia en la investigación, no está obligada a seleccionar si no aquellos delitos que sean cometidos de manera sistemática. La noción de sistematicidad se convierte en una categoría extrajurídica crítica en la investigación de los delitos, pues se constituye simultáneamente en umbral de selección (aquello que debe ser seleccionado), así como en la escala bajo la cual se representan en las providencias judiciales estos delitos. Además, téngase en cuenta que, como parámetro deliberadamente introducido, la sistematicidad en tanto elemento cualificador de los crímenes no se presume; requiere ser acreditada con pruebas válidas legalmente producidas al interior de la JEP.[57]De esta manera existiría autorización constitucional para no seleccionar delitos que no adquieran rasgos de sistematicidad (a modo de una regla de exclusión), y que, por lo mismo, no pueden entrar dentro de una evaluación comparativa de lo que constituye lo más grave y representativo.[58]

Si bien existe un esquema de complementariedad ideal entre los diferentes mecanismos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, no hay una provisión específica en las competencias de las respectivas entidades que lo conforman (CEV y UBPD) para garantizar el derecho a la verdad frente a un caso no seleccionado. Cada una de estas entidades opera en un ámbito competencial diferenciado, en el cual una entidad no sustituye a la otra. Puede ser una afirmación difícil de sostener públicamente –quizá por esta razón se mantuvo adrede la confusión conceptual antes anotada alrededor de la sistematicidad–: la JEP apuesta normativamente por concentrar sus recursos institucionales disponibles en formular, de la manera más detallada posible, los símbolos de verdad sobre lo más grave y representativo de aquel pasado de violencia ocurrido en el marco de un conflicto armado interno.

El imperativo de seleccionar todos los delitos que adquieran rasgos de sistematicidad y que sean a su vez los más graves y representativos, tiene una tercera implicación frente a la distinción antes elaborada en torno a las dimensiones del criterio de representatividad: la representatividad interna del fenómeno, dilucidada por medio de muestras representativas, es desdibujada y sustituida como mandato por una representatividad externa, evaluada en función del mayor número y la diversa cualidad de los hechos totales de victimización visibilizados. Con este giro interpretativo se abandonaría el uso de muestras representativas intrafenómenos –como práctica de judicialización existente en otras jurisdicciones penales internacionales, como la CPI–, y se avanzaría de manera novedosa hacia la proyección a pequeña escala de patrones de violencia construidos desde su base fáctica que, colocados en yuxtaposición, exhiben la multiplicidad transversal de fenómenos de victimización acontecidos a lo largo del conflicto.

     3.3.2. Dimensión procedimental: la selección procede solo como fórmula de solución hasta haber agotado la debida diligencia en la investigación

La selección es una decisión motivada que se presenta como punto final de llegada en una investigación por graves crímenes. Similar a como sucede con el nacimiento del caso ante la CPI, el acto de selección en la JEP aparece precedido por un progresivo proceso de focalización que le permite centrar la acción penal sobre ciertos sujetos, conductas e incidentes, a partir de una priorización rigurosa y consistente conducida a través de diferentes etapas en el procedimiento investigativo. En medio de esta focalización,

 ^{“… la JEP debe tomar en cuenta la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrieron, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, así como definiendo el ámbito territorial y temporal de su ocurrencia. Igualmente, la JEP debe identificar la estructura de la organización, así como las personas involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes”.[59]}

Además, prosigue la Corte, “una vez definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, habiendo cumplido el estándar de debida diligencia, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en los hechos”.[60]En este orden, la “selección debe ser aplicada como herramienta orientada a la mayor garantía posible de justicia dentro de un plazo razonable. En función de dicha facultad, y en este contexto, la JEP debe, como sea posible en dicho plazo razonable, atribuir responsabilidad sobre la mayor cantidad de graves violaciones”.[61]

Esto supone, en la práctica, organizar las labores investigativas en función de construir el mayor número de casos representativos, fragmentados y compartimentados en el ámbito temporal y espacial del conflicto armado –a la JEP no le corresponde crear un relato unificado sobre la violencia acaecida–, e identificados por las mediciones de sistematicidad y gravedad que busquen involucrar grupos significativos de comparecientes. Se trata de un modelo de justicia restaurativa y dialógica que apunta a esclarecer verdades colectivas a pequeña escala sobre las múltiples dimensiones trágicas del conflicto armado para la sociedad colombiana, en un esfuerzo por garantizar “la mayor reparación y restauración del daño causado” (art. 13 del AL 01 de 2017).

Solo cuando se ha establecido un mapeo general de los hechos o incidentes por investigar, y se ha procedido a agruparlos en función de sus características contextuales comunes, se pueden identificar quiénes fueron sus autores colectivos. Estos parámetros investigativos determinan a la JEP como una judicatura orientada por un derecho penal del acto y no de autor –peligrosista, por lo demás, en revivir o retornar a esquemas judiciales basados en un derecho penal de enemigo–. La instalación de un paradigma de autor, evidenciado en la orientación de sus procesos investigativos, supondría implosionar la misionalidad de la JEP con una contradicción puesta sobre su base axiológica constitutiva.

4. A manera de conclusión: prospectos actuales y horizontes críticos para la selección de casos en la JEP 

Como se indicó desde la introducción, la aplicación de criterios de selección y priorización constituye un referente nodal para evaluar la legitimidad y el legado histórico de cualquier sistema de justicia encargado de judicializar un alto volumen de crímenes atroces. Como se ha visto a lo largo de este artículo, el alcance de estos criterios aparece determinado por los marcos institucionales de cada sistema de justicia, sin que exista por ello un modelo único, estático y universalizante. Existen experiencias decantadas sobre cómo se han desarrollado comparativamente estas técnicas de persecución penal de crímenes internacionales; sin embargo, el significado preciso de estas categorías fluctúa a medida que se insertan en las precisas necesidades de legitimación de los respectivos sistemas de justicia.

En atención a su importancia decisiva, las opiniones expertas han aconsejado la necesidad de mantener bajo un escrutinio permanente las estrategias empleadas para reducir la complejidad frente a una enorme masa heterogénea de delitos, en tanto impactan la consecución de los objetivos misionales de cada institución. El modelo de selección y priorización de la JEP muestra cómo un sistema judicial puede remodelar una serie de técnicas legales, provenientes de otros ámbitos judiciales, reinsertándolas en su marco institucional para servir a sus propios propósitos. Si bien existe un diseño institucional inédito e innovador, debe mantenerse una mirada crítica y vigilante sobre la aplicación de estas herramientas cuando no ofrecen los rendimientos esperados de ellas ni sirven a los fines para los cuales fueron creadas.

La JEP está atravesando sus primeros años de funcionamiento. La SRVR tiene a su cargo una tarea institucional de suma trascendencia: administrar de la manera más racional posible las políticas investigativas bajo las cuales se forman los casos en etapa de reconocimiento. Desde los albores de su instalación, la SRVR publicó una guía de priorización que define los criterios y la metodología con base en la cual se han abierto los siete grandes casos hoy existentes:[62] 1) Retención ilegal de personas por parte las FARC-EP,[63] 2) Situación territorial en tres municipios del pacífico nariñense,[64] 3) Muertes ilegítimas de agentes del Estado presentadas como bajas en combate,[65] 4) Situación territorial en once municipios de la región de Urabá,[66] 5) Situación territorial en nueve municipios del norte del Cauca y sur del Valle del Cauca,[67] 6) Victimización de miembros de la Unión Patriótica por parte de agentes del Estado[68] y 7) Reclutamiento y utilización de niñas y niños en el conflicto armado.[69]

Como sus nombres lo indican, la definición de los casos obedece a criterios temáticos de victimización (criterios materiales), atribuibles a una o a ambas partes en el conflicto (criterios personales), o a delimitaciones territoriales y temporales donde han ocurrido graves fenómenos de violencia. Si bien estas denominaciones son válidas, en cuanto reflejan una comprensión provisional e inicial de los marcos de violencia que se deben investigar –en tanto ventana de acceso–, se deben tener en cuenta los siguientes peligros en los que se puede incurrir en medio de este proceso investigativo:

- Falta de transparencia en las políticas de priorización y selección. Si bien la guía de priorización de la Sala de Reconocimiento establece una metodología para priorizar casos (y situaciones), compuesta por tres etapas (agrupación provisional, concentración y priorización),[70] no existe claridad sobre el momento procesal respectivo en el que se materializan estas decisiones –en algunos casos, las tres etapas de priorización se consumen y agotan en el auto por el cual se avoca conocimiento–, así como el lugar que ocupa en este proceso –y en general en el procedimiento ante la SRVR–, el acto específico de selección. Sería deseable actualizar la guía para ofrecer claridades públicas sobre cómo se ejecutan en la práctica procesal las distintas etapas de la priorización y cómo se entiende en el marco de este proceso de priorización la figura de la selección. (Al respecto, téngase en cuenta la identidad material con la cual están formulados los criterios de priorización y selección: ¿si son materialmente idénticos, entonces en qué estriba su diferencia?)

- La polisemia alrededor del término “caso” puede ser problemática y requiere de un mayor refinamiento por parte de la SRVR. En el marco de sus actuaciones, la SRVR debe aclarar cuando entiende que está en presencia de un “caso judicial”, en el sentido estricto de responsables, conductas e incidentes específicos que serán objeto de un eventual juicio penal. En este sentido, es relevante y rescatable la distinción procesal entre “situación” y “caso” en el marco de la CPI que, más allá de los parámetros materiales, personales, temporales y territoriales que los caracterizan, sirven para indicar momentos procesales distintos ubicados en dos extremos de una investigación por graves crímenes: de una situación surgirían, en realidad, uno o varios casos por investigar e imputar. Quizás esta lógica de focalización progresiva sea apropiada e inescapable para la SRVR. En esta dirección, se requiere desarrollar un vocabulario lingüístico adecuado que refleje esta realidad en la práctica procesal de la SRVR.

- Como consecuencia del nivel de esclarecimiento exigido por el esquema de selección delineado para la JEP, se espera que los productos investigativos logren ofrecer una proyección a pequeña escala de los fenómenos de victimización que puedan ser esclarecidos. La interpretación de la noción de sistematicidad, en su comprensión factual y material, será crítica en definir no solo el umbral y la escala de la representación de los hechos, sino también en facilitar la atribución de responsabilidades frente a superiores jerárquicos. La concreción sociológica que se le pueda brindar a esta categoría será determinante para satisfacer en su conjunto los objetivos misionales de la JEP. Esto implica profundizar los esfuerzos por agrupar de una manera contextual y significativa los diferentes delitos (el complejo repertorio de conductas punibles) que componen los hechos totales de los diversos géneros de victimización, abandonando el privilegio otorgado hasta entonces a la priorización lineal por categorías penales.[71]

- Orientada por la necesidad de atribuir el mayor número de responsabilidades, la JEP debe concentrar sus esfuerzos por maximizar el número de casos que en sentido estricto puedan ser formulados contra sus comparecientes. Esto significa, en términos prácticos, la necesidad de emplear estrategias de reducción de complejidad frente al elevado número de delitos aglutinados a manera de bloque dentro de un caso. La focalización supone sucesivas etapas racionales y no arbitrarias de clasificación de delitos hasta obtener el resultado final: el ensamblaje judicial, definido en términos sociológicos y de relevancia penal, que articula responsabilidades, conductas, incidentes, daños y víctimas. En cuanto más alto sea el número de estos ensamblajes detallados que se logran construir, mayor será el rendimiento reportado a los objetivos institucionales de la JEP.

Finalmente, vale destacar cómo este modelo particular de selección de casos en la JEP hace parte de un trade-off moral expresado en la asignación de pesos relativos a los componentes de verdad, justicia, reparación y no repetición: el abandono de una justicia penal carcelaria por graves crímenes se torna admisible y legítimo a cambio de maximizar los rendimientos frente a la verdad, la reparación y la satisfacción de las víctimas. De estos desafíos puestos sobre la JEP dependerá que en unos años este mecanismo sea valorado como fórmula de justicia genuina y no como un simple proceso de amnistía encubierta frente a graves crímenes.

Bibliografía

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