Hacia un mayor respeto del derecho internacional humanitario: utilidad, contenido y regulación de los acuerdos especiales en conflictos armados no internacionales

Introducción 

La guerra, tal como fue concebida hasta la primera mitad del siglo XX, ha dejado de existir. No es casual que los Convenios de Ginebra de 1949[2] hayan previsto de forma explícita, en su artículo 2 común, que su aplicación se extiende no solo a los casos “de guerra declarada”, y a los de ocupación total o parcial, sino también a “cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra”. Un enfrentamiento exclusivamente entre las fuerzas armadas de dos o más Estados, y producido luego de presentada una declaración formal, parece en la actualidad una escena propia de los libros de historia.[3] La noción de conflicto armado, en cambio, resulta más amplia y objetiva que la de “guerra”, y engloba una mayor cantidad de escenarios.[4]

En este contexto, los grupos armados no estatales (GANES) ocupan cada vez más la escena central de numerosas situaciones que se encuentran alejadas de la clásica concepción de la guerra.[5] La intervención de los GANES puede darse de forma independiente, bien vinculados a Estados o a otros GANES.[6] Desde luego, estos elementos implicarán dificultades para determinar si efectivamente nos encontramos ante un conflicto armado y si se tratara de uno de carácter internacional o no. No caben dudas, sin embargo, de que en los últimos sesenta años el mundo ha padecido mayoritariamente conflictos armados no internacionales (CANIS)[7] que, por definición, cuentan con la participación de uno o más grupos armados.[8]

Asimismo, cuando los Convenios se adoptaron –el 12 de agosto de 1949–, algunas disposiciones se incluyeron como artículos comunes a los cuatro tratados, como el mencionado artículo 2 común. Se incluyó, además, un conjunto de reglas mínimas en el artículo 3 común aplicable a todas las partes en caso de un conflicto armado “que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”. Una de las características innovadoras del mencionado artículo es que obliga de igual forma a Estados y GANES,[9] al establecer que “cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar” determinadas normas humanitarias. En virtud de dicha disposición, se reconoce a los gane como sujetos de derecho internacional humanitario (DIH) con obligaciones específicas.[10] La importancia del artículo 3 común ha sido reconocida por numerosos tribunales internacionales.[11] La Corte Internacional de Justicia (CIJ), en este sentido, en su sentencia sobre el caso Nicaragua, ha afirmado que las reglas allí contenidas constituyen un criterio de referencia mínimo, “además de las reglas más elaboradas que también se aplican a los conflictos internacionales; y son reglas que, en opinión de la Corte, reflejan lo que la Corte en 1949 denominó ‘consideraciones elementales de humanidad’”.[12]

A pesar de su indiscutida relevancia, una parte de la doctrina especializada ha señalado que ciertos aspectos humanitarios, como los métodos y medios de combate, el respeto por los emblemas de la Cruz Roja y la Medialuna Roja y la protección de civiles, no han sido explícitamente incluidos en dicha norma.[13] En palabras de Cassese, estas deficiencias son, en cierta medida, psicológicas: “es ilusorio pensar que el derecho pueda seguir el paso de una realidad que evoluciona, que se vuelve cada vez más compleja y tiende a dejar en el pasado las limitaciones normativas”.[14] Quienes redactaron el artículo 3 común, sin embargo, tenían en mente que las obligaciones de las partes fueran ampliadas con posterioridad a 1949, ya que en el texto de dicha disposición se insta a concluir acuerdos especiales a fin de poner en vigor otras normas de los Convenios.^[15] Recientemente, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha explicado que esta posibilidad refleja, de hecho, “el carácter rudimentario del derecho humanitario convencional aplicable a esos conflictos”.[16]

Ante los desafíos que enfrenta la aplicación del DIH, en particular en los CANIS,[17] se ha vuelto fundamental la implementación de estrategias que tengan por objeto aumentar sus niveles de respeto. Los acuerdos especiales pueden, precisamente, representar una herramienta útil a fin de comprometer a las partes al aumentar su compromiso con las reglas aplicables, e incluso obligarse por otros regímenes jurídicos. Teniendo en cuenta este fin práctico, las siguientes páginas buscan explorar la utilidad, el contenido y la regulación jurídica de los acuerdos especiales en CANIS. Desentrañar estas cuestiones no representa solo un ejercicio intelectual. Los acuerdos especiales pueden servir para fortalecer la confianza pública en el DIH en tanto régimen jurídico relevante y, a su vez, pueden ayudar a mejorar las condiciones materiales para que las partes, incluidos los GANES, respeten el derecho aplicable.

1. Utilidad y características de los acuerdos especiales en conflictos armados no internacionales

Al igual que otros actores presentes en la esfera internacional, los GANES se han expresado públicamente por diversas razones y de diferentes maneras. No debe sorprender, en tal sentido, que algunas de estas expresiones hagan referencia al derecho aplicable.[18] Estos actores no estatales utilizan frecuentemente declaraciones unilaterales, códigos de conducta, acuerdos especiales, acuerdos con organizaciones humanitarias y organizaciones internacionales para expresar su visión sobre cuestiones humanitarias.[19] Para Jo, estos compromisos formales realizados por GANES proporcionan un indicador del conocimiento que tienen con respecto al derecho internacional.[20] Algunas de estas expresiones han sido incluso facilitadas o alentadas por los Estados, el CICR y otros actores relevantes en la esfera internacional.[21]

Estos instrumentos, sin embargo, tienen características disímiles. Los códigos de conducta pueden definirse como un conjunto de normas elaboradas y redactadas por un GANE,[22] en general expresadas en un documento escrito, que usualmente tiene como destinatarios a sus propios integrantes, a quienes indica cómo deben comportarse. Prácticamente todos los grupos armados tienen alguna forma de regulación interna, ya que esta es la manera en la cual mantienen un nivel de disciplina y orden interno.[23] Los códigos pueden hacer referencia solo a reglas de DIH, o bien incluir otro tipo de regulaciones.[24] Normalmente, estos documentos incluyen reglas concretas, aunque en ciertas oportunidades contienen tradiciones locales o pautas culturales, que pueden tener un impacto más directo entre los miembros del GANE, para hacer más accesibles las normas de DIH.[25]

Las declaraciones unilaterales, en cambio, representan una posición pública del GANE, que pueden contener referencias a disposiciones humanitarias y fomentar así el cumplimiento del DH. El Partido de Trabajadores de Kurdistán (PKK), por ejemplo, en 1995 afirmó lo siguiente:

 _{“En su conflicto con las fuerzas estatales turcas, el PKK se compromete a respetar los Convenios de Ginebra de 1949 y el Primer Protocolo 1977 sobre la conducción de las hostilidades y la protección de las víctimas de la guerra y tratar esas obligaciones como si tuvieran fuerza de ley dentro de sus propias fuerzas y las áreas bajo su control”.[26]}

En este contexto, las declaraciones unilaterales se definen como expresiones escritas u orales hechas por un GANE, que pueden contener compromisos explícitos de cumplir con el DIH y, por ello, una herramienta para fomentar su aplicación.[27] Aunque, en ocasiones, las declaraciones se limitan a expresiones generales de respeto por este cuerpo normativo (como la citada del PKK), y se excluyen disposiciones concretas sobre mecanismos de implementación, estas representan medidas importantes que toman los GANESpara demostrar su interés por aplicar normas internacionales. Además, pueden enviar mensajes claros a fin de corroborar la existencia de un mando jerárquico.[28] El CICR, así como otras organizaciones humanitarias, han solicitado directamente a grupos que emitan declaraciones unilaterales en Colombia, Indonesia, Liberia y Sudán, entre otros.[29]

Los acuerdos especiales, a diferencia de las declaraciones unilaterales y los códigos de conducta, se concluyen entre las diferentes partes del conflicto. De esta forma, dichos acuerdos representan su voluntad concurrente en relación con el DIH. Esto se desprende del texto del artículo 3 común, el cual establece que “las Partes […] harán lo posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones” de los Convenios.[30] A la luz de esta norma, los acuerdos especiales pueden entenderse como compromisos entre dos o más partes de un cani, con el objeto de acordar el cumplimiento de ciertas normas internacionales, en particular aquellas que se encuentran en los Convenios. Pictet, en esta línea, ha explicado que se trata de “acuerdos bilaterales”, concluidos debido a una situación fáctica que ninguna de las partes puede negar.[31] Al comparar los documentos mencionados, los acuerdos tienen una ventaja específica: buscan aumentar las obligaciones de las partes,[32] yendo en ocasiones más allá del jus in bello e incluyendo otros regímenes jurídicos.

Los elementos propuestos para definir los acuerdos especiales en CANIS, a su vez, no distinguen entre acuerdos especiales concluidos por Estados y GANES, de aquellos celebrados exclusivamente por estos actores no estatales. Esto tiene en cuenta que la definición de CANI reconoce la existencia de conflictos armados sin la presencia del Estado.[33] Ejemplos recientes de acuerdos celebrados entre Estados y GANES pueden encontrarse en Indonesia y Sudán,[34] mientras que uno exclusivamente concluido entre GANES puede observarse en El Salvador.[35] Los elementos propuestos, asimismo, permiten incluir acuerdos de alto al fuego y acuerdos de paz, en la medida en que incluyan disposiciones humanitarias y sean concluidos por las partes del conflicto, en línea con lo establecido por el artículo 3 común a los Convenios.[36] A pesar de que en numerosos casos han incluido, además, normas que no tienen naturaleza humanitaria, nada en DIH impide su consideración como acuerdos especiales.[37] Como ha explicado el CICR,

 _{“… las referencias al DIH que se hacen en los acuerdos de alto al fuego conciernen, por lo general, a las disposiciones del derecho que seguirán vigentes, o que entrarán en vigor, tras el cese de las hostilidades […] Estos compromisos han incluido, entre otras, la obligación de liberar a los “prisioneros de guerra” o detenidos pertenecientes a las respectivas partes (por ejemplo en Angola, Bosnia-Herzegovina, Camboya, Côte d'Ivoire, Liberia y Sierra Leona); las obligaciones de las partes frente a las personas civiles evacuadas, desplazadas o internadas (como en Camboya); la obligación de las autoridades militares y civiles de explicar la desaparición y la muerte de miembros de sus fuerzas armadas y de las personas civiles (por ejemplo en Ruanda, Bosnia-Herzegovina); y la obligación de las partes de comunicar la ubicación de las minas terrestres (como en Ruanda)”.[38]}

La posibilidad de involucrar a todas las partes en el proceso de reafirmación de las reglas que las obligan representa un elemento fundamental al analizar la efectividad de los acuerdos especiales. Como Chayes y Handler han expuesto, aquellas personas involucradas en el desarrollo de acuerdos dedican una enorme cantidad de tiempo y energía en la preparación, redacción, negociación y seguimiento de las obligaciones allí contenidas. No es concebible que puedan hacerlo, según lo planteado por estos autores, a menos que efectivamente piensen que celebrar un compromiso pueda limitar su propia libertad de acción, así como que tengan la expectativa de que las otras partes también se sientan igual de restringidas.[39]

A lo largo del proceso de negociación de un acuerdo especial es posible que se acuerden normas específicas que de otro modo no podrían aplicarse. Para los GANES, es una oportunidad única, dado que han sido tradicionalmente excluidos de los procesos de creación del derecho internacional. A través de la conclusión de acuerdos especiales, estos actores no estatales tienen la oportunidad de expresar sus opiniones sobre su capacidad de aplicar determinadas reglas y, a su vez, pueden encontrar incentivos para cumplirlas si las otras partes en las negociaciones también muestran buena voluntad.[40] Además, pueden ser de utilidad para interpretar ciertas nociones, como la de “civil” o “civil que participa directamente en las hostilidades”,[41] debido a que los GANES acuerdo especial por parte de la comandancia, y la obligación posterior de difundir su contenido entre los miembros del grupo, podría permitir un sentido de apropiación de las reglas acordadas. Estas características diferencian a los acuerdos especiales de otras formas públicas de expresión que tienen los GANES, y muestran su utilidad como herramientas de compromiso con el DIH aplicable.

La utilidad de los acuerdos especiales también puede observarse en la posible inclusión de mecanismos de monitoreo al cumplimiento de las reglas acordadas. En esta línea, el CICR ha explicado que, incluso, pueden proveer “una base importante para las intervenciones de seguimiento respecto de violaciones del derecho”.[42]

Finalmente, estos documentos son de utilidad cuando “la calificación jurídica de un conflicto es dudosa, o cuando las partes en el mismo discrepan a este respecto”.[43] Esto cobra particular relevancia en los CANIS entre Estados y GANES si se tiene en cuenta que, a menudo, los primeros “niegan la aplicabilidad del derecho internacional humanitario por renuencia a reconocer que una situación de violencia equivale a un conflicto armado interno y a otorgar una ‘legitimidad’ al grupo armado al reconocerlo como parte en el conflicto”.[44]

2. El contenido de los acuerdos especiales 

En su Comentario del Convenio I, Pictet afirma que las partes de un conflicto armado no internacional se encuentran bajo la obligación de intentar poner en vigor la total aplicación del Convenio por medio de un acuerdo bilateral.[45] Esto implica que los GANES y los Estados, en tanto partes de CANIS, tienen, al menos en principio, el deber de esforzarse para llegar a un acuerdo.^[46] En el Comentario del Convenio III, Pictet tomó una posición distinta con respecto al artículo 3 común, y señaló que aunque el Gobierno deba procurar la conclusión de dichos acuerdos, estos no se encuentran explícitamente requeridos de hacerlo.^[47] Es indudable que los verbos “intentar” y “deber” tienen diferentes significados y, tomando en cuenta las dificultades que la mera aplicación del artículo 3 común conlleva, el primero parece prevalecer.^[48] Si este no fuera el caso, la conclusión de acuerdos especiales podría ser puramente teórica, ya que no parece realista un escenario en el cual un Estado se vea obligado a acordar la aplicación de normas humanitarias con un grupo armado contra el que lucha. Como Moir ha sugerido, fundado en los argumentos de Pictet, podría posiblemente aceptarse que los gobiernos tengan un deber moral de buscar este tipo de compromisos, sin transformarlo en una obligación legal que nunca fue buscada en la Conferencia Diplomática.^[49]

Ahora bien, que los acuerdos especiales sean buenas oportunidades para abordar la falta de voluntad de las partes de respetar el DIH parece indudable. En efecto, estos acuerdos requieren un mínimo de voluntad de Estados y GANES para discutir cuestiones humanitarias. Si este no fuera el caso, sería imposible para las partes entablar un diálogo relativo a su existencia en primera instancia. El CICR ha explicado, en este sentido, que el “hecho mismo de que las partes en un conflicto se pongan en contacto para negociar el acuerdo, puede ser de gran valor”.[50] Además, al fundarse en el consentimiento y compromiso mutuos, “que claramente atribuyen a las partes las mismas obligaciones de DIH, pueden ser un gran incentivo adicional para que se respete el DIH”.[51] En efecto, los acuerdos especiales han sido considerados como una de las formas más poderosas en el DIH convencional para regular de una mejor manera los CANIS, “dejando en claro que tanto el Estado como los GANES tienen iguales obligaciones en virtud del derecho internacional humanitario”.^[52]

A través de su conclusión, las partes pueden abordar inquietudes mutuas: pueden enfatizar reglas aplicables que estas consideran particularmente relevantes para el contexto específico, y poner en vigencia otras normas que, de otro modo, podrían no serían aplicables al conflicto armado en cuestión.[53] El CICR, de hecho, ha afirmado que

 _{“… un acuerdo especial puede crear nuevas obligaciones jurídicas, si va más allá de las disposiciones del DIH ya aplicables en las circunstancias específicas (un acuerdo ‘constitutivo’), o bien retomar simplemente el derecho que ya vincula a las partes (un acuerdo ‘declarativo’). Asimismo, puede limitarse únicamente a ciertas normas específicas que, en el marco de un conflicto en curso, pueden adquirir una pertinencia particular”.[54]} 

Los acuerdos especiales han incluido tanto cláusulas declarativas como constitutivas en numerosas ocasiones. La importancia de las primeras se debe a que las partes tienen la oportunidad de demostrar su intención de cumplir con las obligaciones aplicables del DIH. Por ejemplo, el Acuerdo de 1992 sobre la aplicación del DIH entre las partes del conflicto en Bosnia y Herzegovina, celebrado por invitación del CICR, contiene el compromiso de respetar y garantizar el respeto de las disposiciones del artículo 3 común, que se citó por completo.[55] Del mismo modo, el Acuerdo de Nairobi de 1985 entre el Gobierno de Uganda y el Movimiento de Resistencia Nacional confirmó, en su artículo 1(i), la aplicación del artículo 3 común, y reprodujo el texto completo en su anexo D.[56]

Cuando los acuerdos especiales se refieren a disposiciones específicas –y no a los Convenios en general– pueden ser sumamente beneficiosos, ya que “todas las partes involucradas tienen una comprensión clara de la naturaleza y del contenido de un compromiso particular”.[57] Si la regla en cuestión ya era vinculante para las partes (por ejemplo, en el caso del artículo 3 común), su inclusión en el acuerdo puede resaltar ciertas preocupaciones concretas de las partes, o reforzar su compromiso de actuar de acuerdo con ella.

En el marco de CANIS regulados exclusivamente por el artículo 3 común –y, evidentemente, por el DIH consuetudinario–, los acuerdos especiales también brindan la oportunidad de poner en vigencia obligaciones que derivan de los Convenios, así como de los Protocolos adicionales de 1977.[58] El CICR, en esta línea, ha afirmado que las partes deben ser alentadas “a que incluyan normas dimanantes tanto del derecho convencional como del consuetudinario”.[59] Como el propósito de esta disposición es alentar a las partes de un conflicto armado a acordar un conjunto de normas más amplio, aquellos acuerdos que incluyan normas como las del Protocolo adicional I, o relativas a la utilización de un determinado tipo de arma, o a la conducción de hostilidades, también pueden constituirse como acuerdos especiales del artículo 3 común.[60] Por tanto, si el acuerdo incluyera normas que antes no fueran vinculantes, esas disposiciones tendrán una naturaleza “constitutiva”, ya que las partes habrán ampliado de manera voluntaria sus obligaciones. Por ejemplo, en 1991 se concluyó un Memorando de Entendimiento entre las partes del conflicto de la ex-Yugoslavia, en el que se hicieron múltiples referencias a las reglas de los Convenios, del Protocolo adicional I y del Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos de 1980.[61] Las cláusulas de naturaleza constitutiva son una característica esencial de los acuerdos especiales, en la medida en que las partes tienen la oportunidad de evaluar específicamente, durante el proceso de las negociaciones, la posibilidad de cumplir con esas “nuevas” normas.

Un acuerdo especial puede incluir cláusulas declarativas y constitutivas al mismo tiempo. El Acuerdo de 1992 relativo a la aplicación del DIH entre las partes del conflicto de Bosnia y Herzegovina cita el artículo 3 común en su totalidad, pero también hace referencia a otras disposiciones relativas a la protección de los heridos, enfermos y náufragos, de los hospitales y otras unidades médicas y de la población civil; la protección de combatientes capturados, la conducción de las hostilidades, la asistencia a la población civil y el respeto por los emblemas de la Cruz Roja y la Media Luna Roja.[62] A pesar de que este acuerdo no previno violaciones al DIH, la Sala de Apelaciones del TPIY lo usaría más tarde para demostrar la existencia de una prohibición de atacar a civiles en CANIS.[63]

Las partes de un acuerdo especial pueden, asimismo, acordar la inclusión de otro tipo de obligaciones. Si el objetivo es aumentar la protección de las víctimas de un conflicto armado, no debe sorprender que también incluyan normas provenientes del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).[64] Ejemplos de dichos acuerdos pueden encontrarse en Filipinas y Sierra Leona.[65]

Como se observa, el contenido de los acuerdos especiales es un factor de relevancia al momento de su análisis. En esta línea, así como pueden aumentar la cantidad de normas de DIH aplicables, queda por responder si también podrían limitar las obligaciones existentes.[66] Arai-Takahashi ha analizado una cuestión similar en conflictos armados internacionales. Basado en el artículo 47 del Convenio IV, el autor explica que

 _{“… los derechos de las personas protegidas en un territorio ocupado no deben ser derogados por […] un acuerdo concluido por las partes del conflicto. Esta disposición prohíbe solo la derogación negativa (la dérogation négative). No previene a las partes de concluir acuerdos para ampliar el ámbito de derechos de las personas protegidas (la dérogation positive)”.[67]} 

En el DIH aplicable a los conflictos armados internacionales, en efecto, existen ciertas disposiciones que expresan nociones similares a las expuestas por Arai-Takahashi. El artículo 6 común a los Convenios I, II y III, y el artículo 7 del Convenio IV, que poseen idéntico contenido, prohíben cualquier acuerdo especial que perjudique la situación de los heridos, enfermos y náufragos, prisioneros de guerra y miembros del personal sanitario y religioso. El artículo 10(5) común a los Convenios I, II y III, y el artículo 11(5) del Convenio IV, afirman que

_{“… no podrán derogarse las disposiciones anteriores por acuerdo particular entre Potencias cuando una de ellas se vea, aunque sea temporalmente limitada en su libertad para negociar con respecto a la otra Potencia o a sus aliados, a causa de acontecimientos militares, especialmente en caso de ocupación de la totalidad o de una parte importante de su territorio”.[68]} 

Un análisis similar podría realizarse con los acuerdos especiales del artículo 3 común, especialmente al constituirse –por su carácter de consideraciones elementales de humanidad en palabras de la CIJ– como un mínimo protector por sobre cualquier acuerdo que busque disminuir su contenido. Es decir, no se pueden afectar las protecciones allí contenidas, ni total ni parcialmente, pero sí se podrá ir más allá en términos de DIH. Esta ha sido la posición del CICR al afirmar recientemente que los acuerdos especiales

 _{“… no pueden apartarse del derecho humanitario aplicable de modo tal que disminuyan la protección que confiere ese derecho. Esta conclusión deriva de una lectura directa del texto del artículo 3 común, que establece que ‘cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de respetar, como mínimo, las disposiciones’ de ese artículo”.[69]} 

3. Regulación jurídica de los acuerdos especiales en conflictos armados no internacionales 

A pesar de la indudable importancia que los acuerdos especiales puedan tener en los CANIS, el artículo 3 común a los Convenios no determina qué régimen jurídico los gobierna.[70] ¿Están estos acuerdos regulados por el derecho internacional público o por el derecho interno del Estado donde se celebran? ¿Qué tipo de obligaciones crean? Como se verá, la respuesta a estos interrogantes, inevitablemente, tendrá consecuencias en lo que respecta a cómo se aborda la efectividad del DIH. Teniendo esto en cuenta, en las siguientes páginas se analizarán tres alternativas posibles: i) los acuerdos especiales como regulados por el derecho doméstico; ii) los acuerdos especiales regulados por un régimen jurídico sui generis; y iii) los acuerdos especiales regulados por el derecho internacional.

   3.1. Los acuerdos especiales como parte del derecho doméstico 

La primera alternativa considera que los GANES no tienen la capacidad de crear reglas internacionales y, por tanto, los acuerdos especiales deben regirse por el derecho doméstico. Según esta posición, la creación del derecho internacional está reservada exclusivamente a los Estados,^[71] o a aquellas entidades a las cuales los Estados han reconocido dicha capacidad, como son algunas organizaciones internacionales. Los grupos armados, en este contexto, son meros destinatarios de las normas de DIH. Esta visión “clásica” se funda en la dicotomía de “sujetos-objetos” de derecho internacional, y ubica a estos actores no estatales en la segunda categoría.

Esta posición ha sido vinculada, por lo general, a la frase final del artículo 3 común, que afirma que la aplicación de dicha disposición “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Esto se ha interpretado como un rechazo explícito por parte de los Estados de reconocer que los GANES tienen un “nuevo estatuto internacional, cualquiera sea y cualquier título que decidan ponerse a sí mismos o reclamar”.^[72] Ya en las deliberaciones previas a la Conferencia Diplomática de 1949 se había propuesto una fórmula similar, por la que se buscaba evitar que la parte no estatal pudiera utilizar su respeto por los Convenios como un argumento para reclamar su reconocimiento como gobierno regular.[73] De esta manera, se restringió la subjetividad internacional de los grupos armados exclusivamente al derecho de los conflictos armados no internacionales.

Esta perspectiva fue presentada por la Corte Constitucional de Colombia al explicar que los acuerdos especiales del artículo 3 común “no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto armado interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario”.[74] El Tribunal Especial para Sierra Leona siguió la misma línea al sostener que el Acuerdo de Lomé entre el Gobierno de Sierra Leona y el Frente Revolucionario Unido no era un acuerdo internacional, puesto que las partes eran, precisamente, el Gobierno y un GANE.[75] El argumento que subyace en ambos casos es que, por definición, los CANIS involucran actores armados no estatales que no son considerados como sujetos de derecho internacional con la capacidad de crear reglas internacionales. Por tanto, incluso como destinatarios de normas de DIH, su capacidad para celebrar acuerdos especiales solo podría entenderse desde una perspectiva de derecho interno. Las consecuencias de dicho escenario, sin embargo, no han sido del todo analizadas, y es posible identificar tres problemas particulares.

En primer término, parece difícil que algún Estado pueda reconocer a un GANE, contra el que lucha en un conflicto armado, la legalidad de concluir un acuerdo bajo el sistema jurídico interno. Asimismo, es posible que la regulación de algunos aspectos específicos en el derecho doméstico de un Estado vaya en contradicción con el DIH. Por ejemplo, si un acuerdo especial adoptado según el derecho doméstico incluyera reglas relativas a la conducción de las hostilidades entre las fuerzas armadas y los miembros de un GANE, es posible que encuentre objeciones en otras normas nacionales que probablemente criminalicen dichos actos como homicidios. De esta forma, es difícil prever que un Estado admita, a través de un acuerdo especial, la legalidad de acciones que son inherentemente ilegales según su propia normativa interna.

En segundo lugar, no queda claro cómo una perspectiva fundada en el derecho doméstico podría actuar en escenarios complejos como los CANIS, que tienen lugar en el territorio de un Estado, entre un GANE y un tercer Estado: ¿podría el derecho doméstico de este tercer Estado funcionar como base jurídica para la celebración de un acuerdo especial? O, alternativamente, ¿debería prevalecer el derecho del Estado territorial, incluso cuando no sea firmante del acuerdo? Y ¿qué pasaría en el caso de CANIS entre GANES? ¿Acaso los grupos armados podrían hacer referencia al derecho nacional del Estado territorial, sin que este sea parte del conflicto?

Finalmente, de acuerdo con la mayoría de las legislaciones nacionales existe una relación asimétrica entre los Estados y los GANESen donde, por razones obvias, los primeros tienen la posición predominante. Hay la posibilidad de que los Estados, después de concluir estos acuerdos, pudieran legislar de tal manera que los modifiquen unilateralmente, anulen o deroguen, sin consideración alguna de las posiciones de los grupos sobre los asuntos negociados previamente. A su vez, los Estados pueden negar con facilidad la validez y el efecto de los acuerdos especiales, dado que son suscritos con grupos armados considerados como ilegales según el derecho doméstico.[76] Si los acuerdos especiales tienen por objeto promover el respeto del DIH, una perspectiva centrada en este cuerpo normativo puede socavar su utilidad, ya que los GANES no verían ninguna seguridad jurídica en su conclusión. En resumen, esta alternativa parece hacer menos efectivos los fines de los acuerdos.

    3.2. Los acuerdos especiales como regulados por un régimen sui generis 

Como alternativa a esta postura clásica, algunos autores han propuesto una alternativa sui generis. En esta línea, Sassòli ha afirmado que

 _{“… por analogía a otros campos de la realidad internacional dominados por actores no estatales, uno podría imaginar a los grupos armados desarrollando entre ellos un nuevo derecho transnacional de los grupos armados, así como los clubes deportivos y otras organizaciones han desarrollado el derecho internacional de los deportes, usuarios de internet y proveedores al derecho cibernético y los comerciantes la lex mercatoria. La relación entre una nueva lex armatorum y el DIH adoptado por los Estados debería ser clarificado, pero una clarificación similar fue necesaria para establecer la relación entre la lex mercatoria y los instrumentos del derecho comercial internacional”.[77]}

Esto implicaría que los grupos armados pueden crear normas jurídicas que forman parte de un régimen diferente, que no es doméstico o internacional. La lex mercatoria referida por Sassòli, de hecho, se trata de un conjunto de reglas que se desarrollan constantemente sin ninguna referencia a un sistema jurídico nacional o internacional. Rondeau ha sugerido que esta alternativa intenta “abordar las lagunas prácticas que hicieron que el derecho aplicable fuera poco práctico e irreal para […] los actores no estatales importantes”.[78] Este enfoque, entonces, considera que los GANES no solo participan en la creación de reglas específicas, sino también de un régimen jurídico autónomo, concepto que desafiaría la posición Estado-céntrica del DIH.

Sassòli reconoce ciertas dificultades para que esto ocurra, debidas a la propia naturaleza de los grupos armados. Por un lado, explica que las características y las estructuras de los GANES no son uniformes y, además, que la mayoría de ellos son ilegales bajo el derecho doméstico. Por el otro, mientras que los clubes deportivos, comerciantes y usuarios de internet interactúan entre ellos, y el derecho transnacional creado regula dichas interacciones, en líneas generales los GANES no interactúan mundialmente entre sí, a pesar de que en la mayoría de los casos luchan contra gobiernos, a quienes sería difícil someter a una nueva lex armatorum.^[79]

Otras críticas pueden hacerse a esta posición. En primer término, no queda claro qué ganarían los GANES al crear un nuevo sistema jurídico, ya que uno de los motivos más importantes por los cuales estos actores concluyen acuerdos especiales es para lograr cierto reconocimiento político frente al Estado y a la comunidad internacional.[80] La creación de un orden normativo separado de aquel, en el que pueden lograr dicha legitimación podría ser hasta una contradicción con sus propios objetivos. Más aún, la idea general de la lex mercatoria excluiría la participación estatal, y se centraría exclusivamente en acuerdos entre actores no estatales, ¿qué ocurriría con aquellos concluidos, entonces, entre Estados y GANES? ¿Serían parte de este nuevo régimen? Al momento de concluir dichos acuerdos, ni los Estados ni los grupos armados parecen buscar la creación de un nuevo orden jurídico, o al menos eso no parece surgir de los propios textos que, como se ha visto, usualmente ponen en vigor normas ya existentes en el derecho internacional. Afirmar, por tanto, que están regulados por un sistema jurídico sui generis parece difícil de sostener.

    3.3. Los acuerdos especiales como parte del derecho internacional público

Frente a las dificultades teóricas y prácticas de considerar que los acuerdos especiales están regulados por el derecho doméstico de cada Estado, o bien por un sistema sui generis, este artículo propone una alternativa fundada en el derecho internacional público. Se sostendrá, así, que esta es la que tiene mayor funcionalidad, de acuerdo con los principios emanados del DIH.

En términos generales, este enfoque se basa en el principio de “igualdad de los beligerantes”, que establece que todas las partes de un CANI –Estados y GANES– tienen las mismas obligaciones en DIH independientemente de la causa de su lucha. Un análisis preliminar del contenido de acuerdos especiales permite concluir que estos siguen la misma lógica y, por lo general, establecen obligaciones de igual naturaleza a todas las partes firmantes. A su vez, se reconocen capacidades de negociación similares a las partes durante su conclusión.

Ahora bien, afirmar la participación directa de los GANES en los procesos de creación de ciertas fuentes de derecho internacional no está exento de dificultades. El problema yace, esencialmente, en la inclusión de los acuerdos especiales dentro de alguna categoría jurídica en tanto fuente de derecho internacional.[81] Por un lado, se puede pensar en la inclusión de los acuerdos especiales dentro de una definición amplia de tratado internacional, lo que permitiría aplicarles determinadas reglas que regulan los tratados entre Estados. Esto fue contemplado durante las negociaciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT).[82] El borrador del artículo 1 de la CVDT incluía en la definición de “tratado” a los acuerdos internacionales entre dos o más Estados, u otros sujetos de derecho internacional como las organizaciones internacionales y los grupos armados, “quienes pueden en determinas circunstancias firmar tratados”.^[83] El borrador del artículo 3, sin embargo, limitaba esa capacidad solo a los insurgentes que hubieran recibido una medida de reconocimiento.^[84] Aunque ninguno de los dos artículos conservó esa redacción, la versión final de la CVDT afirma que existen tratados internacionales que quedan fuera de su ámbito de aplicación.^[85]

No obstante, aun tomando definiciones amplias de “tratado internacional”, sigue requiriéndose que sea celebrado por sujetos de derecho internacional. Como se mencionó, esto plantea ciertas dificultades en relación con el estatuto jurídico de los grupos armados que, conforme al artículo 3 común, no puede verse afectado en modo alguno por el contenido de dicha norma, y al contenido de los acuerdos especiales, que puede ir más allá del DIH aplicable. Parecen haber, entonces, dos alternativas: i) los acuerdos especiales no pueden considerarse como tratados internacionales porque los GANES no tienen la capacidad de concluirlos, y, en caso contrario, se afectaría su estatuto jurídico limitado al DIH; o ii) los GANES tienen una capacidad jurídica limitada lo cual les permitiría, al menos en principio, solo concluir acuerdos referidos al artículo 3 común y a cuestiones concernientes al DIH. Existe un problema práctico con respecto a la segunda alternativa, ya que no hay ninguna limitación para que las partes incluyan disposiciones de otros ordenamientos, como es el caso del DIDH.[86] Parece ilógico, en esta línea, que la limitada capacidad de los grupos en términos de DIH permitiera considerar una parte del acuerdo como tratado, mientras que el resto permanecería regulado por otro régimen jurídico. En definitiva, son evidentes los desafíos para explicar la naturaleza jurídica de los acuerdos especiales a partir de la definición de “tratado internacional”, sobre todo al intentar compatibilizarla con la imposibilidad de modificar el estatuto jurídico de los GANES.

Se propone, en cambio, un esquema alternativo que permita evitar este laberinto jurídico. En tanto los acuerdos especiales tengan como función poner en vigor más derechos y obligaciones para las partes y, fundamentalmente, aumentar la protección de las personas, entonces la capacidad de los grupos armados de celebrarlos no puede ser limitada por la última oración del artículo 3 común. Una lectura de la norma en su totalidad permitiría entender que su objetivo protector puede cumplirse sin que ello implique una alteración del estatuto jurídico de los GANES. En este sentido, la efectividad del DIH como sistema de protección es un elemento determinante que, en definitiva, lleva a pensar en formas de abordar el fenómeno de los acuerdos especiales que resulten más realistas. ¿Sería posible pensarlos como fuentes de derechos y obligaciones, sin por ello enmarcarlas en los procesos clásicos de creación de derecho internacional? ¿Sería posible hacerlo sin poner en tela de juicio el estatuto jurídico de los grupos armados?

Estas reflexiones permiten adoptar una mirada alternativa que, con el objeto de hacer efectivo el cumplimiento del DIH como cuerpo normativo que busca la protección de las personas, esté centrada en las entidades y en los procesos de creación. Si un GANE participa en el proceso de creación de una norma, hay más chances de que esta sea respetada, en comparación con una norma que ha sido impuesta por sus enemigos.

En consecuencia, se deben buscar nuevos caminos que integren la participación de los GANES. En este sentido, la visión presentada por Higgins rechaza la noción de subjetividad internacional como tradicionalmente la conocemosy postula, en cambio, que todos los actores son relevantes para el derecho internacional al considerar que este se desarrolla a través de un proceso de toma de decisiones en el cual todos están involucrados.^[87] De hecho, explica que cuando

 _{“… decisiones son tomadas por personas autorizadas u órganos, en foros apropiados, en el marco de ciertas prácticas establecidas y normas, entonces lo que ocurre es la toma de decisiones jurídicas. En otras palabras, el derecho internacional es un proceso continuo de decisiones autoritarias. Este punto de vista rechaza la noción de que el derecho sea simplemente la mera aplicación imparcial de reglas. El derecho internacional es todo el proceso de toma de decisiones, y no solo la referencia a las decisiones tomadas en el pasado denominadas ‘reglas’. Allí se fluye de forma inevitable de esta definición, sobre todo cuando la tendencia de las decisiones pasadas no es demasiado clara, con alternativas políticas para el futuro”.[88]}

Dentro de este continuo y dinámico proceso de toma de decisiones de normas jurídicas no existen “sujetos” y “objetos”, sino solo participantes.^[89] En lugar de enfocarse en las fuentes tradicionales de derecho internacional (tratados, costumbre y principios generales de derecho), la creación de normas internacionales se funda en las acciones e interacciones de múltiples actores dentro de ciertas esferas, como son las negociaciones diplomáticas u otros escenarios. Como explica Portmann, estas interacciones derivan en decisiones que gozan de autoridad, no porque existan reglas internacionales a este efecto, sino porque los participantes relevantes las aceptan, en diversos grados y en diferentes contextos, como obligatorias.[90]

Esta perspectiva teórica provee de valiosas herramientas para entender a los acuerdos especiales como regulados por el derecho internacional, evitando las complejidades que surgen de considerarlos como tratados internacionales. Al mismo tiempo, esta perspectiva es consistente con el principio de igualdad de los beligerantes, y puede ser útil para aumentar el respeto del DIH al tomar en cuenta tanto a Estados como a GANES. Los acuerdos especiales, así, se enmarcarían como normas jurídicas creadas en un proceso continuo de toma de decisiones por diversos participantes, Estados y GANES, y también dando un rol al CICR, y otras organizaciones humanitarias que los promueven. Esto haría frente a uno de los mayores escollos que existen en términos teóricos: el estatuto jurídico de los grupos. Puesto que ya no es necesario pensar estos acuerdos en términos de la subjetividad “limitada” de los grupos, la propuesta de Higgins incorpora a todos y cada uno de los participantes en su creación.

4. Ideas finales: hacia un mayor respeto del derecho internacional humanitario 

Ciertos autores han expresado sus preocupaciones por incluir a los GANES en los procesos de toma de decisiones internacionales. Ryngaert, en esta línea, explica que aceptar la participación de estos actores no estatales podría conducir a una menor protección, ya que es posible que no se encuentren interesados en respetar las normas humanitarias.[91] Abordar esta crítica requiere, ciertamente, un examen más detallado de cómo los acuerdos han sido respetados en la práctica. En cierto punto, esto implica un análisis ex post facto de las instancias específicas de la participación de los grupos. No obstante, existen situaciones de respeto al derecho internacional por parte de los GANES.[92] Afirmar que solo violan las normas humanitarias en el contexto de un conflicto quita valor a estas acciones, lo que puede desincentivar a los grupos a respetar en primera instancia. Los GANES no deben verse como entidades que violan o respetan el DIH sin excepción. Como cualquier parte en un conflicto, pueden cumplir ciertas reglas sin tener en cuenta otras. Por ejemplo, un grupo puede respetar la prohibición de utilizar y reclutar menores en las hostilidades y, al mismo tiempo, ejecutar personas detenidas o tomar rehenes, en violación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Al mismo tiempo, estas entidades no estatales modifican sus comportamientos a lo largo del conflicto, lo que refleja un aumento o disminución de su nivel de respeto a las normas humanitarias.[93] Extraer conclusiones con respecto al comportamiento de los GANES requiere, sin lugar a dudas, un análisis en profundidad en relación con ciertas normas específicas y un ámbito temporal, también específico.

En resumen, todo se reduce a una cuestión de efectividad del DIH. El enfoque que incluye a los GANES como participantes en pie de igualdad con los Estados permite modificar sustancialmente la forma en la cual los acuerdos especiales son referidos, enmarcándolos como normas jurídicas internacionales creadas en un proceso continuo de toma de decisiones legales. Esto evitaría el problema teórico relativo al estatuto jurídico de los grupos, ya que no sería necesario abordar la cuestión de su subjetividad limitada. Finalmente, los acuerdos se pueden comenzar a ver en términos de su contenido –es decir, de las obligaciones que generan para las partes– sin tener que clasificarlos dentro de alguna fuente clásica de derecho internacional.

Este artículo ha tenido por fin mostrar que la negociación de acuerdos humanitarios por parte de aquellos que participan en un conflicto armado puede tener efectos positivos que no deben ignorarse. Las discusiones relativas al DIH entre GANES y Estados deben fomentarse y no desatenderse, si se aspira a aumentar los niveles de respeto por este cuerpo jurídico.

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