Introducción

La ausencia de un mecanismo internacional encargado del cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario (DIH) ha tenido un impacto significativo en la relación tradicionalmente compleja entre el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Así, la brecha entre estas áreas ha sido reducida, no solo por una aproximación sustancial (el denominado proceso de “humanización” del DIH o “humanitarización” del DIDH), sino también por una aproximación institucional (utilización del DIH por parte de los órganos del DIDH) que ha ocurrido forzadamente como resultado de la ausencia de tal mecanismo. Esta práctica, que llega a configurar una tendencia, resulta particularmente interesante en el marco del sistema interamericano de derechos Humanos (SIDH) cuando este debe responder a denuncias por violaciones de derechos humanos en contextos de conflicto armado. De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) es el mecanismo regional de derechos humanos que más veces, y de mejor manera, se ha pronunciado sobre las reglas de DIH.[1] Y es que, desde la perspectiva de la víctima, es indiscutible que, en ausencia de un mecanismo independiente internacional específicamente previsto por el DIH, el recurso a tribunales regionales y otros organismos de derechos humanos resulta un camino válido.[2]

Respecto al DIDH, los sistemas de protección de derechos humanos (uno universal y tres regionales) se componen, en general, de órganos de vigilancia que reciben comunicaciones (o denuncias) de los particulares y que buscan velar por el fiel cumplimiento del tratado de derechos humanos sobre el cual tienen competencia. Por su parte, el DIH cuenta con órganos de supervisión como la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta o la figura de la potencia protectora que no tienen competencias para resolver peticiones individuales.[3] Tampoco el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), verdadero guardián del DIH,[4] cumple esta función pues se enfoca en la protección de las víctimas a través de la ayuda humanitaria. Pese a que, en principio, los tribunales de protección de derechos humanos fueron diseñados para ocuparse únicamente  del DIDH, hay varios casos en los que estos se han acercado a las normas del DIH para interpretar sus instrumentos.[5] De esta manera, se ha intentado suplir la deficiencia de los órganos de control del propio DIH desde los órganos de derechos humanos. Este interesante fenómeno se produce por dos factores fundamentales. En primer lugar, por la vigencia indudable del DIH para proteger al individuo en el devastador escenario del conflicto armado y, en este contexto, la necesidad de que los estándares y las normas del DIDH se mantengan vigentes.[6] En segundo lugar, como observa Kolb, porque, de manera paralela a su “humanización progresiva”, el DIH ha adquirido la función de cuerpo jurídico complementario de otras áreas del derecho internacional, sin las que no es posible comprenderlo (derecho de los refugiados, derecho penal internacional, etc.).[7]

Ahora bien, más allá de la necesidad de contar con un argumento positivo para que esta utilización pueda producirse,[8] el objetivo de este artículo es determinar la manera en que el SIDH lo hace y las consecuencias que esto puede generar para la protección del ser humano. Por un lado, debe tomarse debida nota de que, en general, los órganos de derechos humanos no siempre tienen el conocimiento ni la experiencia necesaria para abordar estos temas.[9] Por otro, el DIH permite daños incidentales a los civiles independientemente de la legalidad del uso de la fuerza,[10] lo cual es difícil de aceptar desde la lógica contra bellum del DIDH. En cualquier caso, de lo que se trata es de evitar una suerte de vandalismo judicial,[11] que no solo desnaturalice el límite competencial propio de un órgano convencional de derechos humanos, sino también las características y los contenidos de las normas de ambas ramas jurídicas.

Y es que, ciertamente, las ramas especializadas del derecho internacional no se encuentran aisladas,[12] sino que DIH y DIDH constituyen dos cauces de un mismo derecho internacional público. Pese a tener orígenes históricos distintos[13] y no compartir un mismo marco teórico, existen coincidencias en cuanto a valores y objetivos que configuran un elemento común inquebrantable alrededor del ideal humanista o el principio de dignidad intrínseca del ser humano.[14] Como bien señala Sassoli, el resultado o la conducta requerida por ambas ramas son idénticos en la mayoría de los casos.[15]

No obstante, su relación plantea retos y dificultades. Si bien esta relación no es un tema nuevo,[16] se trata de uno aún “en construcción” para el que no existe una respuesta única o una fórmula mágica –a saber lex specialis–. Más aún, la convergencia entre ambas ramas constituye un proceso irreversible en al menos tres planos: el normativo (varios tratados de derechos humanos recientes incorporan disposiciones sobre DIH en su texto),[17] el “organizacional” (varias organizaciones no gubernamentales tradicionalmente asentadas en el DIDH lo utilizan con frecuencia[18] y el CICR, por su parte,[19] recurre a normas de derechos humanos) y el institucional.

En el marco de la Corte IDH, su jurisprudencia atraviesa por un proceso de marchas y contramarchas en su acercamiento al DIH que reviste dos características particulares. En primer lugar, se inclina hacia la teoría de la lex specialis “en sentido concreto”, en la que se decide caso por caso si la norma humanitaria resulta ser más específica para resolver la controversia. En segundo lugar, la Corte IDH incurre en una suerte de pick and choose de aquellas partes del DIH que son útiles para expandir el contenido de los derechos humanos y, en consecuencia, sustentar mejor la constatación de una eventual violación de estas normas, pero no, de manera consistente, cuando según el DIH estos daños son resultado de la conducción válida de las hostilidades.

1. La complementariedad del DIDH y el DIH en el sistema interamericano 

Conforme al diseño del SIDH, los Estados pueden decidir la medida de sus compromisos convencionales.[20] De esta forma, la mayoría de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) son partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[21] y han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH; sin embargo, algunos Estados no han ratificado la CADH ni han aceptado aún la competencia contenciosa de la Corte IDH,[22] por lo que las eventuales demandas contra ellos solo pueden llegar al conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) con base en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre.

La preocupación por la relación entre el DIDH y el DIH se inició como inquietud de la CIDH antes que de la Corte IDH. Por eso, hago una breve aproximación a la CIDH y su apreciación sobre el DIH, para luego analizar la posición de la Corte.

1.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el DIH: de la aplicación directa del DIH a la aceptación de una aproximación interpretativa 

La CIDH ha sido el órgano más audaz y dinámico del sistema interamericano en relación con la apuesta por una aplicación directa del DIH y el uso conjunto de las normas de este derecho con las de derechos humanos. Incluso también ha seguido, aunque de una manera críptica y aislada, a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) con el principio de la lex specialis.[23]

Desde una etapa temprana de su existencia, la CIDH recurrió al DIH en sus informes sobre países que padecían conflictos armados[24] y, en ejercicio de su mandato cuasicontencioso, llegó a argumentar que tenía competencia para aplicar el DIH directamente. No obstante, debido al rechazo de la Corte IDH, la CIDH optó por utilizar el DIH solo para interpretar las disposiciones de derechos humanos; aunque, en el informe sobre “Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis)”, parece acercarse, una vez más, a la idea de la aplicación directa del DIH.

El informe de Arturo Ribón Avilán fue la primera ocasión en que la CIDH aplicó el DIH directamente. En este caso, once personas fueron ejecutadas extrajudicialmente durante el enfrentamiento entre miembros del Ejército y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la Policía y la Seccional de Investigación Criminal (Sijin) (Inteligencia de la Policía - F-2) de Colombia frente a remanentes del grupo armado Movimiento 19 de abril (M-19). Ante estos hechos, la CIDH indicó que Colombia no solo había vulnerado, inter alia, el artículo 4 (derecho a la vida) de la CADH, sino que también era responsable internacionalmente por la violación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.[25] En este informe, la CIDH señaló respecto de su propia competencia que “la Comisión debería, en casos como el presente que presentan situaciones de conflicto, y especialmente donde el Estado hace especial referencia al conflicto, aplicar el DIH para analizar la acción de las fuerzas públicas con el objetivo de determinar si ha sobrepasado los límites de la acción legítima”.[26] La base jurídica de esta afirmación radicaría en que la CIDH no podía excluir, en virtud del artículo 29, inciso b, de la CADH, los efectos de otros tratados y tendría, por ello, competencia para aplicar el DIH.[27] En otros términos, la CIDH incluyó al DIH en las normas internacionales aplicables bajo su competencia.

Frente a esta posición, en el Caso Las Palmeras,la Corte IDH estableció que ambos órganos interamericanos solo pueden evaluar el cumplimiento de las normas de la CADH y de los tratados interamericanos afines, y añadió que solo podían emplear las normas de DIH como método de interpretación de la CADH.[28]

La CIDH, por su parte, aceptó, en líneas generales, esta postura en el informe de fondo del Caso Masacre de Santo Domingo.Los hechos del caso se iniciaron el 13 de diciembre de 1998 en el marco de un operativo militar de las fuerzas armadas colombianas. Un helicóptero lanzó un dispositivo cluster de tipo an-m1a2, compuesto por granadas o bombas de fragmentación an-m41a sobre la calle principal de Santo Domingo,[29] lo que ocasionó la muerte de 17 personas y 27 heridos, incluyendo en ambos casos niños y niñas.[30] En Colombia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca estableció la responsabilidad del Estado por los hechos del 13 de diciembre de 1998[31] y, del mismo modo, el Juzgado Penal 12 del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a tres autores materiales por los hechos.[32] La CIDH, por su parte, declaró lo siguiente:

 _{“Específicamente, el presente caso permitirá a la Corte desarrollar su jurisprudencia sobre diversos aspectos en el contexto de un conflicto armado. En primer lugar, las obligaciones de los Estados en el marco de operaciones militares en un conflicto armado, utilizando el derecho internacional humanitario como fuente de interpretación de las normas relevantes de la Convención Americana”.[33]} 

Sin embargo, en el Caso Comunidades Afrodescendientes (Operación Génesis), la CIDH parece haber ido más allá de la simple interpretación y ha sostenido la vulneración de principios y normas del DIH. Este caso recibe el nombre de una operación militar que tuvo lugar del 24 al 27 de febrero de 1997 en el área amplia de los ríos Turandó y Salaquí en Colombia, contra miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC).[34] En este contexto, la presencia de grupos armados ilegales, como grupos paramilitares y guerrillas, provocó un incremento de la violencia en detrimento de la población afrocolombiana en estas áreas.[35] De otro lado, la Operación Cacarica fue desarrollada conjuntamente por las unidades paramilitares de las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU) y el ejército colombiano.[36] Como consecuencia de las actividades de estas operaciones conjuntas, los habitantes de la cuenca del río Cacarica fueron forzados a desplazarse y permanecer en diferentes poblados durante los cuatro años siguientes.[37] Después de los eventos de febrero de 1997, los desplazados internos continuaron sufriendo hostigamiento, acoso y violencia por parte de los grupos paramilitares.[38]

En esta línea, en el informe de fondo de Operación Génesis,la CIDH, refiriéndose al artículo 5 de la CADH (derecho a la integridad personal), indicó lo siguiente:

 _{“… reitera que el Estado tiene deberes generales y especiales de protección de la población civil a su cargo, derivados del derecho internacional humanitario y observa que los bombardeos de dicha operación se realizaron de manera indiscriminada, sin respetar el principio de distinción establecido en el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra”.[39]} 

De esta manera, la CIDH evaluó las acciones del Estado en relación con el artículo 5 (derecho a la integridad personal) de la CADH, así como las normas humanitarias, y concluyó que el principio de distinción no fue respetado. Esto se acerca a una aplicación directa del DIH tomando en consideración que, según la CIDH, lo que comprometió la responsabilidad internacional del Estado fue la falta de cumplimiento de este principio fundacional del DIH.

Una segunda argumentación que utilizó la CIDH en Bustíos Saavedraindica que las normas de la CADH son aplicables conjuntamente con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949[40] por lo que el Estado peruano había violado tanto el derecho a la vida como el mencionado artículo.[41]En este sentido, señaló que “durante dichos conflictos [armados], las normas no derogables de la Convención Americana siguen siendo aplicables simultáneamente con lo dispuesto en el artículo 3 común”.[42] Además, la CIDH señaló que la lógica del enfrentamiento armado es la que permite determinar la responsabilidad internacional del Estado por vulneraciones a la CADH en el contexto de un conflicto armado. Esta es la línea seguida en Abella y otros, cuyos hechos aluden a la toma de un cuartel militar del Regimiento de Infantería Mecanizada 3, "General Belgrano", localizado en La Tablada, Argentina. Allí la CIDH remarcaría que el conflicto armado interno se regula por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.[43] Esta línea argumentativa se ha mantenido en el informe sobre Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y otros, referido al rescate de los rehenes del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru en la casa del embajador japonés en Perú.[44]

1.2. Tres etapas en la relación entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el DIH: de la indiferencia a la “zona gris” 

En la jurisprudencia de la Corte IDH pueden encontrarse tres etapas diferenciadas respecto al DIH: i) etapa de indiferencia, ii) etapa en la que se ha considerado al DIH como una opción válida de interpretación; y, iii) una última etapa en la que se tiende a ciertas “zonas grises” entre la aplicación e interpretación de este derecho. Este proceso, sin embargo, no ha sido lineal o sostenido en el tiempo ni ha supuesto una suerte de “preclusión” porque si bien desde el año 2000 la Corte IDH comenzó a referirse al DIH, también se han emitido sentencias de casos vinculados a conflictos armados en los que no se ha hecho ninguna mención expresa al DIH.[45]

1.2.1. Etapa de indiferencia 

La jurisprudencia inicial de la Corte IDH conoció casos en contextos de conflictos armados, sin embargo, su análisis desconoció el impacto de las normas del DIH. Por ejemplo, en los casos contra Perú y Colombia relacionados con escenarios de conflicto armado, la Corte IDH no hace ninguna referencia al DIH para interpretar la CADH. Así, por ejemplo, en el Caso Cayara[46] la Corte narra hechos sin referirse al contexto en el cual estos se insertan, y en Caballero Delgado y Santana[47] solo menciona indirectamente el conflicto armado. Esta fase de indiferencia bien puede identificarse con la teoría de la separación entre el DIDH y el DIH que propugna que se trata de dos ramas distintas que se excluyen.[48]

Esta posición de indiferencia se retoma en el Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara, pues la Corte IDH reconoce que los hechos ocurrieron en el contexto de un conflicto armado,[49] pero decidió no utilizar las normas de DIH como herramienta de interpretación de las obligaciones del Estado peruano contenidas en la CADH. Esto a pesar de que la CIDH, en su Informe de admisibilidad y fondo 77/11,[50] había señalado la necesidad de que las eventuales violaciones fueran interpretadas a la luz de las disposiciones de DIH.[51]

Una situación similar se verifica en el Caso Vereda La Esperanza referido a la desaparición de doce personas perpetrada por miembros de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio e integrantes de una unidad del Ejército colombiano en 1996,[52] en el cual la Corte IDH no realizó mayores referencias al DIH a pesar del contexto de conflicto armado en el que se insertaron los hechos del caso.

1.2.2. Etapa del reconocimiento del DIH como instrumento interpretativo 

Esta fase comienza con los casos Las Palmeras (Excepciones Preliminares),[53] Bámaca Velásquez,[54] Hermanas Serrano Cruz,[55] y “Masacre de Mapiripán”.[56] En estas sentencias, la Corte IDH rechaza cualquier competencia para aplicar directamente el DIH, alejándose de la posición que la CIDH había mantenido. En el caso de la “Masacre de Mapiripán”,la Corte IDH indica lo siguiente:

 _{“Si bien es claro que la atribución de responsabilidad internacional bajo las normas de derecho internacional humanitario no puede ser declarada, como tal, por este Tribunal, dichas normas son útiles para la interpretación de la Convención, al establecer la responsabilidad estatal y otros aspectos de las violaciones alegadas en el presente caso. Esas normas estaban vigentes para Colombia al momento de los hechos, como normativa internacional de la que el Estado es parte y como derecho interno, y han sido declaradas por la Corte Constitucional de Colombia como normas de jus cogens, que forman parte del ‘bloque de constitucionalidad’ colombiano y que son obligatorias para los Estados y para todos los actores armados, estatales o no estatales, que participen en un conflicto armado”.[57]} 

Por consiguiente, la Corte IDH aclaró que ni ella ni la CIDH tienen competencia para aplicar el DIH ni para declarar la responsabilidad del Estado por la violación de estas normas; no obstante, sí admite la posibilidad de emplear el DIH para interpretar las normas de la CADH. Esto ha sido confirmado, posteriormente, en Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia de Colombia)[58] y en Vásquez Durand en el cual la Corte IDH señala que:

  _{“… tiene competencia para decidir si cualquier acto u omisión estatal, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención Americana […]. De conformidad con el artículo 29.b) de la Convención Americana y las reglas generales de interpretación de los tratados recogidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la misma Convención puede ser interpretada en relación con otros instrumentos internacionales, tales como las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra. Por tanto, al examinar la compatibilidad de las conductas o normas estatales con la Convención Americana, la Corte puede interpretar a la luz de otros tratados las obligaciones y los derechos contenidos en la misma Convención”.[59]}

En este caso, cuyos hechos ocurrieron en el contexto del conflicto del Alto Cenepa entre Perú y Ecuador, la Corte IDH utilizó el Convenio IV de Ginebra para interpretar el derecho a las garantías judiciales,[60] y se basa tanto en reglas particulares del SIDH como en disposiciones generales del derecho internacional. Cabe resaltar que Vásquez Durand es un caso particularmente relevante al tratarse de la primera vez en que la Corte IDH conoce una situación acontecida en el marco de un conflicto armado internacional.

Debe destacarse que la Corte IDH incluye de manera pertinente, no solo las normas convencionales del DIH, sino la costumbre y los instrumentos no convencionales humanitarios. Esto, en mi opinión, se ajusta al marco normativo del SIDH dado que este tribunal no tiene, por un lado, restricciones en la interpretación (art. 29 (b) de la CADH) y, por otro, sigue el criterio del corpus iuris[61]o visión integrada del DIDH, según el cual se pueden utilizar múltiples instrumentos y tratados de derechos humanos para interpretar la CADH.

1.2.3. Etapa de “zona gris” 

Con los casos deMasacre de Santo Domingo y Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis)se inicia un periodo de “zona gris” en el tema de la aplicación e interpretación del DIH. La Corte IDH acude a las normas humanitarias para interpretar el DIDH, pero al mismo tiempo realiza afirmaciones que no parecen excluir el DIH de su competencia material.

En el Caso Masacre de Santo Domingo la Corte IDH examinó las violaciones a la CADH a la luz de los principios de distinción, proporcionalidad y precaución, y dedujo la violación de los derechos humanos.[62] En efecto, con respecto al principio de distinción, la Corte IDH señaló que “toma nota de que las instancias judiciales y administrativas internas han considerado que el Estado incumplió el principio de distinción en la conducción del referido operativo aéreo”,[63] y reafirmó que la falta de cumplimiento generó la muerte y daños a civiles.

Con respecto al principio de proporcionalidad, la Corte IDH no lo aplicó porque no habría habido impacto en un objetivo militar.[64] Sin embargo, es llamativo que la Corte señale, por un lado, que no hubo un objetivo militar y que, por tanto, no había necesidad de analizar el principio de proporcionalidad;[65] y, por otro, que, “de acuerdo a la prueba presentada, podría considerarse que el objetivo designado para lanzar el dispositivo cluster no fue el lugar donde terminó cayendo efectivamente”,[66] lo que parece ser una contradicción. La razón estaría en distanciarse de un posible efecto colateral (daños excesivos o incidentales) que se deriva de la aplicación del principio de proporcionalidad.[67]

Con respecto al principio de precaución, la Corte IDH lo utiliza para analizar si el uso de armamento explosivo arrojado desde una aeronave fue desarrollado bajo estrictas condiciones de seguridad.[68] En este contexto, la Corte IDH nota que “en cualquier caso, dada la capacidad letal y la precisión limitada del dispositivo utilizado, el lanzamiento del mismo en el casco urbano del caserío de Santo Domingo o cerca de ahí, es contrario al principio de precaución”.[69] De manera similar, la Corte IDH afirma que “los ametrallamientos también incumplieron con el principio de precaución”.[70] A primera vista, la Corte IDH busca determinar si hubo violación de la CADH en esa situación específica. No obstante, el carácter categórico con que afirma la violación de un principio del DIH no es algo comúnmente esperado de un tribunal de derechos humanos. En este sentido, la Corte IDH parece no estar siguiendo la tendencia jurisprudencial de los otros tribunales regionales de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyos fallos usan categorías que pertenecen al DIH, pero sin hacer apreciaciones valorativas de ellas.[71]

En Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis), la Corte IDH se centra en analizar si los bombardeos realizados en el marco de la Operación Génesis respetaron el principio de distinción, pero no se pronuncia sobre los principios de proporcionalidad o precaución. En este sentido, decidió que no se habían violado los derechos a la vida e integridad, debido a que:

_{“… a) los bombardeos de efectuados por la fuerza pública ocurrieron a varios kilómetros de las comunidades de la Cuenca del Río Cacarica (siendo que la distancia de 1.7 kilómetros que existe entre la Loma de Cacarica y Puente América es la distancia mínima – en el marco de los bombardeos de la Operación Génesis– que separa a una población o bienes civiles del lugar donde se podría haber producido un ataque); b) no se alegó o reportó que dichos bombardeos hubiesen ocasionado directamente la muerte o lesiones a los pobladores de las comunidades de la Cuenca del Río Cacarica; c) está en discusión si efectivamente las Fuerzas Armadas Colombianas bombardearon o ametrallaron el sito de la Loma de Cacarica situado en las cercanías de Puente América, y d) no fue aportada ninguna evidencia que indique la presencia de personas o bienes civiles en el lugar del ataque correspondiente al objetivo N° 5: Teguerré”.[72]}

Aunque la Corte IDH ha sostenido que no tiene competencia para aplicar el DIH, ni para declarar la responsabilidad internacional de un Estado por la violación de una norma de esta rama del derecho internacional, se hace cada vez más difusa la separación entre la interpretación y aplicación del DIH, particularmente con el razonamiento del Caso Masacre de Santo Domingo,y el profuso recurso a sus principios. Por eso, es posible establecer que existe una “zona gris” que no nos conduce indefectiblemente a la aplicación directa del DIH, pero que definitivamente anuncia un empleo más contundente de sus normas que se asemeja a la aplicación. Cabría preguntarse si esto es lo que la Corte IDH puede (teniendo en cuenta su limitada competencia convencional), o más importante aún, desea desarrollar en casos similares.

Al margen del debate planteado, es importante resaltar que la Corte IDH ha utilizado el DIH principalmente en casos de masacres o desplazamientos internos a raíz de acciones desplegadas por la fuerza armada o policial de algunos Estados de formas masiva e indiscriminada,[73] y lo ha hecho para interpretar y dotar de contenido a una diversidad de derechos consagrados en la CADH.

La Corte IDH ha recurrido tanto a reglas de carácter convencional (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977) como consuetudinario para invocar con mayor profundidad la protección, en conflictos armados, de quienes se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad como las niñas y los niños, las mujeres, las personas desaparecidas, los desplazados internos y las personas privadas de libertad.[74]

Por último, resulta particularmente relevante que la Corte IDH se haya referido a crímenes de lesa humanidad (desde el Caso Almonacid Arellanoen el cual se señaló que su asesinato se llevó a cabo en un contexto de ataque sistemático y generalizado contra sectores de la población civil y se precisó que la prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens cuya penalización es obligatoria)[75] y, por primera y única vez, a crímenes de guerra en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños(al recurrir al artículo 6.5 del Protocolo adicional ii[76] para evaluar la compatibilidad de Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, referida a los delitos cometidos en el conflicto armado interno ocurrido en El Salvador), y determinó que los hechos en cuestión –masacres a población civil, violaciones sexuales, destrucción de viviendas, cultivos y otros bienes, entre otros actos– constituían crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad. En ninguno de estos casos, sin embargo, la Corte IDH proporciona una definición precisa de dichos crímenes ni la forma en que los verifica en las circunstancias del caso. Además, cabe señalar que para la Corte IDH, la especial gravedad de estos crímenes y la necesidad de erradicar la impunidad genera el deber de cooperación interestatal, lo cual implica que los Estados adopten las medidas necesarias para no permitir que dichos crímenes queden sin sanción. Esto se traduce en que los Estados juzguen dichos crímenes en su jurisdicción nacional o colaboren para que otro Estado lo haga.[77]

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y su relación utilitaria con el DIH: el principio de lex specialis y el enfoque pick and choose 

En su relación con el DIH, la Corte IDH presenta, al menos, dos características particulares. Una es la relativa a la utilización precisa del principio de lex specialis y la segunda tiene que ver con una aproximación selectiva a las normas humanitarias que se asemeja a una suerte de pick and choose.

Antes debe señalarse que la Corte IDH asume la existencia de un conflicto armado sin hacer explícitas las razones de tal calificación. Es decir, omite determinar cómo es que llega a afirmar si hay o no un conflicto armado y el tipo de conflicto armado que identifica: si es que se trata de uno regulado exclusivamente por el artículo 3 común o uno en que se verifican los requisitos de aplicación del Protocolo adicional II, tomando únicamente en cuenta si el Estado es parte o no de estos instrumentos. Considero que una calificación explícita o, al menos, una referencia a la fuente utilizada para afirmar la existencia de un conflicto armado –como se hizo en casos contra Perú en que la Corte IDH recurrió al Informe Final de Comisión de la Verdad y Reconciliación–[78] contribuiría decididamente a definir la relevancia de las normas humanitarias y a aclarar el criterio que motiva su decisión.

Esta indeterminación llevó a que en el Caso Herzog y otros,la Corte IDH excluyera, en el momento de los hechos, la existencia de un conflicto armado en Brasil con base en criterios altamente controversiales. De esta forma señala que:

 _{“… se desprende del contexto del presente caso la total ausencia de actos bélicos, presentándose como máximo delitos de motivación política, que debían juzgarse y penarse conforme a derecho, pero que en realidad fueron reprimidos por medios criminales y sirvieron de pretexto para la persecución de políticos, militantes, sindicalistas, periodistas, artistas y cualquier persona que el régimen dictatorial consideró disidente o peligrosa para su poder”.[79]}

Esta posición merece dos comentarios. El primero es que para que exista un conflicto armado, según esta sentencia, tendrían que darse “actos bélicos” lo cual, por sí solo, no se condice ni con la jurisprudencia de otros tribunales internacionales ni con la práctica contemporánea. Y es que ya desde el Caso Dusko Tadic del TPIY se entiende que existe conflicto armado cuando: “Se recurre a la fuerza entre Estados o hay una situación de violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos organizados o entre estos grupos dentro de un Estado”.[80] Esto supone la verificación de dos elementos fundamentales: intensidad (de la violencia) y organización (del grupo o los grupos que se enfrentan al Estado).[81] El segundo comentario pertinente es que, si la jurisprudencia anterior hubiera establecido estos criterios, las posibilidades de pronunciamientos aislados se reducirían. 

2.1. La lex specialis en concreto 

La Corte IDH parece inclinarse, sin recurrir expresamente a dichos términos, a la teoría de la lex specialis,pero en un sentido que podría llamarse concreto. Como es sabido, el adagio lex specialis derogat lex generalis, perteneciente a la teoría general del derecho, se refiere a que en caso de haber conflicto entre dos normas que regulan un mismo hecho, debería primar la norma especial. Sobre este particular, en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, la CIJ indicó que “para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de hostilidades”.[82] Posteriormente, en la Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado,la CIJ moduló su posición, al afirmar que:

 _{“… algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos, y otros pueden estar completados en ambas ramas del derecho internacional. Para responder a la cuestión que se le ha planteado, la Corte tendrá que tomar en consideración ambas ramas del derecho internacional, es decir, el derecho de los derechos humanos y, como lex specialis, el derecho internacional humanitario”.[83]} 

Sin embargo, no es adecuado abordar la lex specialis en términos tan amplios. Coincido con Koskenniemi,[84] cuando afirma que no puede entenderse que una rama del derecho sea siempre un orden especial frente a otra rama. Es decir, habrá que ver la situación bajo análisis para determinar cuál es la norma más específica para la resolución de un caso.[85] En este sentido, no se trata de que, como lex specialis, el DIH desplace o derogue en su aplicación al DIDH, sino que aquel cuerpo jurídico es un instrumento de interpretación en casos que se encuentran bajo el contexto de un conflicto armado.[86] Al respecto, resulta de particular pertinencia el Caso Masacre de Santo Domingo. En este, la Corte IDH estableció por primera vez que “puede observar las regulaciones del DIH, en tanto normativa concreta en la materia, para dar aplicación más específica a la normativa convencional en la definición de los alcances de las obligaciones estatales”.[87] De este modo, parece más fácil acercarse a un enfoque casuístico.

Como se sabe, en contextos de conflicto armado existen disposiciones del DIDH que no pueden suspenderse y que conforman el núcleo duro de los derechos humanos. En el Caso Masacre de Santo Domingo y en la jurisprudencia de la Corte IDH, en general, se parte de la idea de que, en cuanto al ámbito material de aplicación, las normas del DIDH (todas o, al menos, las que no pueden suspenderse si es que el Estado recurre al artículo 27 de la CADH) y el DIH se refuerzan simultáneamente. La presencia del DIDH amplía el margen de protección en beneficio de la persona humana, sin desconocer que, en atención a las necesidades generadas por el conflicto armado, determinados derechos recibirán atención especial por el DIH, a través de una regulación más detallada y precisa (como, por ejemplo, la conducción de hostilidades y su impacto en el derecho a la vida o la protección de los niños en los conflictos armados, entre otros). Al respecto, la Corte IDH ha indicado que no se puede asumir “una jerarquización entre órdenes normativos, pues no está en duda la aplicabilidad y relevancia del DIH en situaciones de conflicto armado”.[88] De esta manera, la confluencia de ambos órdenes jurídicos debe estar en la línea de humanizar y limitar los efectos del conflicto armado a lo estrictamente necesario.

No hay en la jurisprudencia de la Corte IDH una alusión general al método de la lex specialis, sino que se recurre caso por caso a las disposiciones del DIH cuando la Corte entiende que aquellas son más precisas para resolverlo. Es decir, tribunal opta por un recurso utilitario del DIH en la medida que este sirve para entender mejor las obligaciones de derechos humanos asumidas por los Estados en el marco convencional del SIDH.

Finalmente, esta utilización concreta de otras ramas del derecho internacional se reitera en el Caso Familia Pacheco Tineo  (y también en el Caso Liakat Ali Alibux),[89] cuando afirma que:

 _{“… la Corte puede interpretar las obligaciones y derechos en ellos contenidos, a la luz de otros tratados y normas pertinentes. En este caso, al utilizar las fuentes, principios y criterios del Derecho Internacional de Refugiados como normativa especial aplicable a situaciones de determinación del estatuto de refugiado de una persona y sus derechos correlativos, en forma complementaria a la normativa convencional, la Corte no está asumiendo una jerarquización entre órdenes normativos”.[90]}

Aquí, la Corte IDH reconoce el carácter específico de las normas sobre refugiados que pueden servir para una mejor interpretación de la CADH, de manera similar a lo que se emplea en el DIH.

2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el enfoque pick and choose 

La interrelación entre el DIH y el DIDH se manifiesta de muchas maneras y con diferentes alcances en los sistemas de protección de derechos humanos. Sin embargo, en el caso de la Corte IDH, esta relación adquiere características especiales porque la utilización del DIH ha servido para fundamentar mejor la vulneración del derecho a la vida (por no respetar el principio de distinción y someter a riesgos a la población civil)[91] e integridad personal (por utilizar la violencia sexual contra mujeres y niñas como una forma de “humillar a la parte contraria”),[92] el derecho a la verdad (de los familiares de las personas desaparecidas en conflicto armado),[93] la prohibición de la privación arbitraria de la libertad (que no es “susceptible de suspensión durante un conflicto armado interno”[94] y que determina que debe ser un juez quien decida la legalidad de toda detención),[95] el derecho a la circulación y residencia (que incluye el derecho a no ser desplazado forzadamente[96] y deberes especiales en caso de niños y niñas),[97] los derechos de las niñas y los niños (que incluyen el derecho a no ser reclutados en las fuerzas armadas[98] y a la reunificación familiar),[99] el derecho a la propiedad (prohibición del pillaje[100] y la grave privación del uso y goce de bienes)[101] y el derecho a las garantías judiciales y la protección judicial.

No obstante, debe recordarse que el DIH permite otras comprensiones del derecho a la vida (como daños colaterales del ataque a objetivos militares) o a la libertad personal (detención por motivos de seguridad por parte de la potencia ocupante en contextos de conflictos internacionales) que, desde la perspectiva del DIDH, podrían constituir violaciones de derechos humanos. Es decir, en una lectura consistente, la Corte IDH podría terminar excluyendo el contenido inicial de las normas de derechos humanos en virtud de disposiciones de DIH y, en consecuencia, eximir de responsabilidad internacional a un Estado que sí sería responsable de acuerdo con las normas del DIDH. En efecto, esta fue la posición adoptada por la CIDH en Abella y otros, en el que se determinó que las muertes de los civiles que participan en las hostilidades no constituyen violaciones del derecho a la vida y, por lo tanto, no existía responsabilidad del Estado argentino por dichas muertes.[102]

En el Caso Cruz Sánchez y otros, al igual que en Masacre de Santo Domingo, la Corte IDH utiliza los principios del DIH para analizar si la ejecución de miembros del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) por miembros de las Fuerzas Armadas había sido conforme a la CADH o si, en realidad, se trataba de ejecuciones extrajudiciales. Respecto al principio de distinción, la Corte IDH señala que:

 _{“Las presuntas víctimas del presente caso no eran civiles, sino que eran integrantes del mrta, quienes participaron en forma activa en las hostilidades. No obstante, podían potencialmente ser beneficiarios de las salvaguardas contenidas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, siempre y cuando hubieran dejado de participar en las hostilidades y pudieran identificarse como hors de combat”.[103]} 

Cabe señalar que, respecto a los principios de proporcionalidad y precaución, para la Corte IDH no existe controversia ya que verifica la existencia de una planificación en el operativo de rescate a los rehenes en la que no hubo orden alguna de eliminar a los integrantes del mrta, sino solo la orden de capturarlos, desarmarlos, neutralizarlos y evacuarlos de inmediato.[104] Asimismo, confirmó que era legítimo recurrir al uso de la fuerza en una operación de rescate de rehenes.[105] Por esto, la controversia se centró en la determinación de si tres de los miembros del grupo armado fallecieron fuera de combate.[106]Finalmente, la Corte IDH afirma que solo Eduardo Nicolás Cruz Sánchez fue arbitrariamente privado de ese derecho a la vida[107] al ser abatido cuando se encontraba fuera de combate y, por tanto, su ejecución fue extrajudicial. Si bien la Corte IDH no señala expresamente la violación del principio de distinción, la exclusión de las otras dos presuntas víctimas, por no encontrarse hors de combat significa que interpretó el artículo 4.1 de la CADH a la luz del principio de distinción.[108]

¿Sería esto posible? Recordemos que, en el plano hermenéutico, los criterios que regulan la interpretación de los tratados de DIH y DIDH van más allá del principio de buena fe y los demás recogidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[109] En efecto, se hace necesario el criterio de interpretación pro persona, que permite una aplicación acorde con la naturaleza de dichos tratados.[110] Este principio postula la “interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones”.[111] Esto ha sido recalcado en un voto concurrente en el Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, al señalarse lo siguiente:

_{“El principio pro persona implica, inter alia, efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, lo que impide, además, que se utilicen otros instrumentos internacionales [por ejemplo, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales] para restringir los derechos de la Convención Americana”.[112]} 

Es decir que la utilización del DIH solo podría servir “para definir los contenidos e incluso ampliar los alcances de los derechos previstos en la Convención Americana y precisar las obligaciones de los Estados”,[113] pero no para limitar sus alcances, lo cual supone una suerte de pick and choose o un nuevo –y controversial– recurso parcial a las normas del DIH en la jurisprudencia internacional.

A pesar de que la Corte IDH no se ha pronunciado directamente sobre este tema innovador, sí lo ha hecho de manera implícita al evitar analizar el principio de proporcionalidad en el Caso Masacre de Santo Domingo. Aquí la Corte IDH sostiene que:

_{“… no corresponde analizar el lanzamiento de dicho dispositivo a la luz del principio de proporcionalidad, puesto que un análisis semejante implicaría determinar si los muertos y heridos entre la población civil pueden ser considerado un resultado “excesivo” en relación con la ventaja militar concreta y directa esperada en caso de haberse impactado un objetivo militar, lo cual no ocurrió en las circunstancias del caso”.[114]} 

Con este caso, la Corte IDH parece anunciar otro análisis del DIH, pues se puede deducir a contrario que, si se ataca un objetivo militar, el recurso al principio de proporcionalidad sería posible y, en consecuencia, también una evaluación valorativa sobre si las muertes producto de ese ataque son excesivas en relación con la ventaja militar.

Asimismo, en el CasoYarce y otras, la Corte IDH señala que:

_{“Cabe recordar que los hechos del presente caso se insertan en el contexto de un conflicto armado interno. No obstante, aunque la Comisión y las representantes mencionaron el derecho internacional humanitario, no se desprende que el mismo permita una mejor comprensión o determinación de las obligaciones estatales relativas a la detención de las presuntas víctimas que la que se desprende de la Convención Americana. En este sentido, no hay motivo para considerar el derecho internacional humanitario, en tanto que el Estado no ha pretendido aducirlo para justificar las detenciones y siendo que en comparación con el mismo las normas de la Convención Americana contienen garantías más específicas y protectoras del derecho a la libertad personal”.[115]}

Como puede apreciarse, a pesar de admitir la existencia de un conflicto armado, la Corte IDH decide no utilizar el DIH porque considera que este no da lugar a una mejor comprensión o determinación de las obligaciones provenientes del artículo 7 de la CADH (derecho a la libertad personal), lo cual permite afirmar que la Corte decide recurrir al DIH cuando le parece conveniente y no necesariamente porque se esté ante un conflicto armado.

Considero que un uso consistente del DIH implicaría una valoración de esos derechos humanos en concordancia con los estándares humanitarios cuando se trata del complejo contexto de un conflicto armado. Es decir, debería ser adoptada una lectura humanitaria de los derechos humanos; lo contrario reduciría prácticamente a nada la eficacia del DIH. Como se sabe, el DIH puede ser útil para entender mejor el alcance de los derechos en el marco de conflictos armados, pero también detenta una utilidad fundamental para analizar situaciones como la conducción de hostilidades que generan, en la mayoría de casos, muertes, heridos o daños a la propiedad, entre otros. Este es precisamente el escenario en el que las normas humanitarias entran en acción, de manera que si no despliegan sus efectos legales en el contexto de conflictos armados no habría manera de aplicar sus disposiciones.

Ciertamente, un órgano de derechos humanos está llamado a supervisar el cumplimiento del tratado que le otorga competencia, pero si la Corte IDH (correctamente) postula la necesidad del uso del DIH para entender mejor los derechos en el caso de un conflicto armado, no se podría alegar que está legitimada para escoger las disposiciones que son más útiles para resolver solo una parte del problema. Esta visión fragmentada del DIH dejaría a aquellos que participan en las hostilidades en el peor escenario posible y podría poner en peligro la voluntad de respetar el DIH y la credibilidad de sus disposiciones, lo que generaría situaciones en las que respetar el DIH (p. ej., mediante la aplicación de los principios de distinción o proporcionalidad) no tendría ningún efecto positivo o prometedor porque cualquier muerte derivada de esta actividad podría suponer una violación del derecho a la vida, entre otros.

La otra opción, que es equivalente a lo que he denominado como fase de la indiferencia, sería simplemente dejar de lado la situación desafortunada, pero real, de los conflictos armados en nuestro tiempo. A saber, analizar la situación íntegramente desde la lógica de los derechos humanos, lo que resulta inadecuado y, en general, incompatible con lo establecido por la Corte IDH mediante su jurisprudencia. En efecto, la configuración de un conflicto armado no implica per se la inaplicación de la CADH y, en este sentido, la Corte IDH ha indicado que: “La Convención Americana no establece limitaciones a la competencia de la Corte para conocer casos en situaciones de conflictos armados”[116] y, por tanto, la Corte IDH debe recurrir a las reglas del DIH cada vez que se enfrenta a una situación en el contexto de un conflicto armado.

3. Conclusión 

En general, la Corte IDH ha participado, a través de su función contenciosa, en el proceso de convergencia y complementariedad del DIDH y el DIH. La Corte, al interpretar la Convención Americana a partir del DIH, reconoce que esta rama del derecho internacional se aplica independientemente de su competencia para declarar la responsabilidad del Estado por la violación de normas humanitarias.

Ciertamente, que la Corte IDH haya acudido a los principios de distinción, proporcionalidad y precaución ha supuesto un acercamiento más directo al DIH y se podría decir que eso genera el inicio de una nueva fase de su jurisprudencia. Al hacer esto, amplía el alcance de las obligaciones de los Estados partes de la CADH, dado que implica un llamado de atención innegable a los Estados que conforman el SIDH para que actúen de acuerdo con los principios consuetudinarios del DIH (además de los convencionales) en contextos de conflicto armado.

En este sentido, los Estados no son libres de tratar a la población civil y a los bienes civiles como estimen conveniente, ni pueden usar medios y métodos ilimitados para confrontar fuerzas armadas disidentes o grupos armados. Sin embargo, la jurisprudencia interamericana no ha tomado suficientemente en cuenta que el uso del DIH puede llevar también a negar vulneraciones de los derechos humanos debido a circunstancias específicas de los conflictos armados, como la conducción de las hostilidades. Esta falta de consistencia manifiesta una visión unilateral que puede tener repercusiones negativas en la comprensión del DIH en la región.

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