Diversificando la humanidad: normas de privación de libertad en el marco del derecho internacional humanitario y personas trans e intersex

Introducción

 El derecho internacional humanitario (DIH) regula las situaciones de privación de libertad tanto en el marco de los conflictos armados internacionales como de los no internacionales. En ambos regímenes, el DIH se preocupa por ofrecer reglas de tratamiento diferenciado según, entre otros, el género (o sexo, según la letra de los tratados sobre la materia) de la víctima: hay reglas especiales para la privación de libertad de mujeres. No obstante, una pregunta que no se ha planteado seriamente el DIH hasta ahora es cómo dichas normas deben aplicarse a las personas con identidades de género diversas y a las personas intersex. Aunque cada vez existen más discusiones sobre el tratamiento a las personas LGTBIQ+ en el DIH (o alguna variante de estos grupos), [1] no ha habido una discusión centrada en las personas con identidad de género diversa y las intersex respecto a su privación de libertad. Por ejemplo, Sivakumaran, al excluir de su estudio a las personas LGTBIQ+, afirma que:

_{“Certain groups of detainees—the wounded and sick, women, children, those with disabilities, and the elderly—are in a particularly vulnerable position when compared with “ordinary” detainees. Additionally, the way in which non-international armed conflicts are fought can make it difficult for some parties to comply with those rules benefiting particularly vulnerable detainees”.[2]} 

El hecho de que las personas LGTBIQ+ sean especialmente vulnerables en los contextos de conflictos armados es una reciente preocupación de la comunidad internacional, que cada vez va obteniendo más espacio en la agenda de la regulación de dichos conflictos. Aunque aun discretamente, determinados informes, tanto de órganos oficiales como de la sociedad civil, recogen las experiencias de las personas LGTBIQ+ en conflictos armados.[3] La preocupación por las experiencias de las personas trans específicamente, y de las intersex, fue en un principio menor en comparación con la información disponible respecto de casos de violencia contra hombres gais y mujeres lesbianas, pero cada día está tomando más relevancia.[4] A partir de la revisión del estado de la cuestión se aprecia que la información respecto de personas de género no binario y personas intersex casi no existe.

En el informe Dying to be free: LGBT human rights violations in Iraq, preparado por la sociedad civil, se relata el caso de una persona trans que experimentó violencia por parte de milicias en Bagdad;[5] en el mismo documento se recogen varias decenas de casos de violencia contra hombres gay, tanto de manera individual como colectiva. También, dentro de la región del Medio Oriente se han reportado casos de violencia contra personas trans e intersex en el conflicto armado en Siria, uno de los conflictos que ha tenido mayor atención de la comunidad internacional. Al respecto, el Secretario General de las Naciones Unidas encontró que en el caso de Siria: “Las mujeres y las niñas, así como las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, han sido objeto de acoso y agresiones sexuales en los puestos de control que están a cargo de grupos armados y en el contexto de las detenciones”.[6]

Asimismo, en su informe de 2018, encontró que: “La violencia sexual, principalmente en situaciones de detención, es una de las principales razones citadas por las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales para huir de la República Árabe Siria”.[7]

En la región de Latinoamérica, la mayor información disponible es sobre el caso colombiano. Desde al menos el año 2009, los organismos internacionales tienen noticias de violencia contra mujeres trans en el marco del conflicto armado.[8] En su informe al Consejo de Seguridad sobre violencia sexual en conflictos armados, el Secretario General de las Naciones Unidas afirmó que se han encontrado “incidentes de violencia sexual contra las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, como una forma de ‘violencia correctiva’ o para ‘depurar la población’, han llevado a muchos a huir de las zonas que se encuentran bajo la influencia de grupos armados”.[9] Como consecuencia, recomendó que:

 _{“Se debería prestar especial atención a los grupos que enfrentan obstáculos adicionales para acceder a la justicia, como las minorías étnicas, las mujeres de las zonas rurales, los niños, las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, y las mujeres víctimas de malos tratos en las filas de grupos armados”.[10]} 

En la misma línea, en su informe sobre el tema correspondiente al año 2018, se reportaron casos de hostigamiento contra personas transgénero e intersex realizados por grupos armados.[11] Debido a la creciente importancia del tema a nivel internacional, en su informe correspondiente al año 2019, el Secretario General afirmó:

 _{“Reconociendo que las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales también son, en ocasiones, objetivos específicos de la violencia sexual en los conflictos, recomiendo que se emprendan más sistemáticamente la vigilancia, el análisis y la presentación de informes sobre las violaciones de personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales y se examine la legislación nacional para proteger a las víctimas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales”.[12]}

Es importante resaltar que estas experiencias de violencia ejercida contra las personas trans e intersex no son propias solo de contextos de conflictos armados, sino que se deben entender en el contexto de las sociedades (normalizadoras[13] y que discriminan estructuralmente a las personas trans e intersex) que existían antes de estos. Así, en el caso del conflicto armado colombiano, las víctimas  LGTBIQ+ relatan episodios de violencia anteriores al conflicto armado debido a

 _{“… que han enfrentado por siglos la violencia estructural que les ha relegado a una “ciudadanía de segunda categoría”, por tanto, sus reclamos de memoria instan a reconocer que el conflicto armado reciente es un momento más en su larga historia de violencias. Un momento particular, con repertorios e intensidades específicos, pero, en ningún caso está desligado de la violencia que le antecede y que, en muchos casos, son el elemento generador.}

_{El segundo mensaje que las víctimas insisten en transmitir cuando su memoria hace énfasis en las violencias que han sufrido por parte de agentes distintos a los ejércitos en disputa, es que quienes integran estos ejércitos son personas que comparten los imaginarios comunes sobre quienes se apartan de las normas de género y sexualidad, personas que incluso integran las mismas comunidades y que han aprendido allí su desprecio por las lesbianas, los gais, las personas bisexuales y transgeneristas. En este panorama, las víctimas se preguntan: ¿de quién es la culpa entonces?”[14]} 

En el marco del trabajo sobre la memoria en el conflicto colombiano se ha abordado con especial atención el tema de la violencia contra las personas trans. En el informe Un carnaval de resistencia: memorias del reinado trans del río Tuluní, se “han identificado nueve homicidios de mujeres trans y hombres gais a manos de actores armados legales, ilegales y desconocidos”.[15] Asimismo, en el informe Ser marica en medio del conflicto armado se recoge el caso de tres mujeres trans asesinadas en dicha localidad, caso que ha sido motivo de una sentencia de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, la primera sobre ataques contra personas trans.[16] Además del anterior, también se dio razón de casos de violencia contra 31 mujeres y un hombre trans (frente a 68 hombres y 24 mujeres cisgénero y 137 casos en los cuales esta variable no se pudo determinar debido a la falta de información).[17] De esta revisión se puede observar la falta de información específica sobre experiencias de personas de género no binario y de personas intersex.

El problema, entonces, es actual y merece una reflexión desde la academia y los profesionales en el campo. Así, este razonamiento es necesario si queremos aplicar realmente el enfoque de género al DIH, porque el enfoque de género no puede ser impermeable a las experiencias LGTBIQ+.[18]

En el presente texto nos enfocaremos en la privación de la libertad de personas trans, de género no binario e intersexuales en los contextos de conflicto armado. Tal como ha afirmado Rincón Angarita:

 _{“Es necesario adelantar que esta forma de violencia es una estrategia de guerra calculada, no un fenómeno aislado, que pretende castigar y lesionar a la población con identidad de género no hegemónica, que redunda en homicidios, torturas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesiones personales, desplazamiento forzado, desaparición forzada y otro cúmulo de atrocidades, signadas por un especial grado de ensañamiento”.[19]} 

Con tal fin se analizará, en primer lugar, cuáles son las normas que regulan la privación de libertad de personas tanto en el conflicto armado internacional como en el no internacional. En segundo lugar, se explicará a quiénes nos referimos cuando hablamos de personas transmasculinas, transfemeninas, personas de género no binario y personas intersex. Finalmente, se analizará si las normas existentes del DIH  permiten ofrecer una protección adecuada para estas personas y de qué forma esto se puede lograr.

1. Régimen jurídico aplicable a las personas privadas de libertad en los conflictos armados: ¿dónde estamos?

El régimen jurídico aplicable a las personas privadas de libertad en los conflictos armados varía de gran manera según el estatus de la persona y el tipo de conflicto en que se encuentre (internacional o no internacional). Estas normas no excluyen de su ámbito de aplicación a las personas cisgénero, trans e intersex,[20] por lo que primero se presentará de manera breve el estado de la regulación general. Esta presentación se realizará agrupando la normativa por temáticas: normativa sobre alojamiento y régimen disciplinario, sobre identificación y sobre vestimenta y servicios de salud.

No obstante, primero es necesario realizar algunas precisiones. En el ámbito de los conflictos armados internacionales existen dos regímenes de personas privadas de libertad: prisioneros/as de guerra y personas internadas. El primero se aplica, de manera laxa, a las personas que tienen derecho a combatir, al personal médico y sanitario y a ciertas personas que acompañan a las fuerzas armadas, y se encuentra regulado por el III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra de 1949 (IIICG) y por el Protocolo adicional I de 1977 (PAI). La normativa correspondiente a las personas con estatus de prisioneras de guerra es mucho más amplia que los demás regímenes de privación de libertad. El otro régimen existente en el marco de los conflictos armados internacionales es el de las personas internadas, regulado por el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra de 1949 (IVCG) y el PAI.

En el marco de los conflictos armados de carácter no internacional no existe un régimen para prisioneros/as de guerra, sino para personas detenidas o internadas. En este último ámbito, la regulación convencional se encuentra en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo adicional II de 1977 (PAII) y, en el ámbito consuetudinario, nos referiremos a las normas identificadas en el Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).[21]

No obstante, las normas básicas de garantías fundamentales son comunes a todos estos regímenes de privación de libertad; en el texto se harán las distinciones correspondientes donde sea necesario.

   1.1.Normativa sobre alojamiento y régimen disciplinario 

Las personas privadas de libertad deben ser protegidas de los atentados contra su honor y dignidad (art. 3 común, art. 14 IIICG, art. 27 IVCG, art. 75 PA I, art. 4 PAII y norma consuetudinaria 90). No deben ser objeto de mutilaciones, violencia, intimidación, insultos ni curiosidad pública (art. 13 IIICG y art. 27 IVCG). Por ejemplo, respecto de la protección del honor de las personas que no participan en las hostilidades, que incluye a aquellas privadas de libertad, en concreto en la forma en que se consagró en el PAII, la historia de su negociación demuestra que se buscó proteger a distintos grupos vulnerables:  

 _{“This sub-paragraph reaffirms and supplements common Article 3, paragraph 1, sub-paragraph (1)(c). The icrc draft contained a separate paragraph relating to the protection of women. (32) During the discussions it became clear that is was necessary to strengthen not only the protection of women, but in addition that of children and adolescents who may also be the victims of rape, enforced prostitution or indecent assault. Therefore a reference to such acts was added to sub-paragraph (e). Furthermore, a separate article specifically devoted to protection of women and children was adopted in the Working Group”.[22]} 

En esta misma línea, el DIH ofrece una protección especial para las mujeres privadas de libertad, afirma de manera general que tienen que “ser tratadas con todas las consideraciones debidas a su sexo y, en todo caso, se beneficiarán de un trato tan favorable como el que reciban los hombres” (art. 14 del IIICG);[23] al mismo tiempo, afirma que el sexo no debe ser motivo de trato desfavorable (art. 3 común, art. 27 ICVG, art. 75 PAI, art. 2 PAII y norma consuetudinaria 88). De la misma manera, en el caso especial de las prisioneras de guerra, establece que “no serán condenadas a castigos más severos o tratadas, mientras cumplen su castigo, con más severidad que las mujeres pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia detenedora castigadas por una infracción análoga” (art. 88 IIICG). Tampoco pueden recibir castigos más severos que aquellos hombres privados de libertad bajo el mismo régimen por infracción análoga (art. 88 IIICG).[24]

Asimismo, el DIH establece que ellas tienen el derecho a ser alojadas en lugares donde estén separadas de los hombres y que la vigilancia sobre ellas sea realizada por mujeres (arts. 25, 29, 97 y 108 IIICG, arts. 76, 82, 85 y 124 IVCG, art. 75 PAI, art. 5 PAII y norma consuetudinaria 119).[25] También se establece una protección especial para ellas respecto de la violación, prostitución forzada y otras formas de violencia sexual (art. 27 IVCG, art. 76 PAI+ y art. 4 PAII). Respecto a los valores y efectos personales, se establece que “una internada solo podrá ser registrada por una mujer” (art. 97 IVCG).

Una protección especial también se establece para madres encinta y con niños pequeños, respecto de las cuales se exige procurar no dar ni aplicar la pena de muerte (art. 76 PAI y art. 6 PAII). Cabe destacar que las mujeres embarazadas se consideran dentro de la categoría de heridos y enfermos (art. 8 PAI), por lo que a ellas y a las mujeres lactantes se les dará prioridad en el envío de socorro (art. 70 PAI) y sus casos tienen que ser atendidos de manera prioritaria (art. 76 PAI), entre otras medidas.

Finalmente, cabe resaltar que las personas privadas de libertad en un conflicto armado tienen derecho a mantener correspondencia con sus familiares (arts. 70 y 71 IIICG, arts. 106 y 107 IVCG, art. 5 PAII y norma consuetudinaria 125) y también a recibirlos de visita (art. 116 IVCG y norma consuetudinaria 126).

   1.2. Normativa sobre identificación 

El DIH establece que las partes del conflicto que tienen a cargo a personas privadas de libertad, dentro de cualquier régimen, deben contar con los datos de identificación de estas. En el caso de prisioneros/as de guerra deben brindar sus “nombres y apellidos, su graduación, la fecha de su nacimiento y su número de matrícula o, a falta de este, una indicación equivalente” (art. 17 IIICG), y se les debe dar un documento de identificación (art. 18 IIICG). Asimismo, todas las personas internadas que no tengan documentos de identidad “recibirán documentos especiales, expedidos por las autoridades detenedoras, que harán las veces de documentos de identidad hasta el final del internamiento” (art. 97 IVCG). En lo que corresponde a los conflictos armados no internacionales, la norma consuetudinaria 123 establece únicamente que: “Deberán registrarse los datos personales de las personas privadas de libertad”.

   1.3.Normativa sobre vestimenta y servicios de salud 

Finalmente, el DIH también establece una serie de normas sobre qué bienes y servicios deben proveer las partes del conflicto a las personas que están privadas de libertad bajo su poder. En primer lugar, la parte que tiene capturada a la persona debe otorgarle de manera gratuita asistencia médica (art. 15 del III CG, art. 30 IVCG, arts. 76 y 90 IVCG, art. 5 PAII y norma consuetudinaria 118). En esta misma línea, las condiciones del lugar en donde se encuentra la persona deben ser higiénicas y saludables (arts. 22, 23 y 29 IIICG, arts. 76, 83 y 85 IVCG, art. 5 PAII y norma consuetudinaria 121).

La parte del conflicto bajo cuyo poder se encuentran debe otorgarles vestimenta (art. 27 IIICG y art. 90 IVCG), y esta no debe tener características infamantes ni debe ser causa de ridículo (art. 90 IVCG).

Es importante resaltar que, aunque exista un régimen jurídico de protección tanto a nivel de conflictos armados internacionales como no internacionales, las condiciones de dichos internamientos, por acción y por omisión, distan mucho de lo que señalan las normas, sobre todo en el caso de poblaciones vulnerables,[26] como serían las personas trans e intersex.

Habiendo establecido cuál es la normativa que regula la privación de la libertad de personas en conflictos armados internacionales y no internacionales en el marco del DIH, ahora identificaremos a las personas cuya protección se abordará en el presente texto.

2. Identidades de género y características sexuales diversas 

La diversidad de identidades de género y características sexuales ha sido teorizada y desarrollada ampliamente desde la academia y también desde el activismo.[27] Las personas trans e intersex participan en distintos ámbitos de la vida, que incluyen los conflictos armados. La diversidad sexual, de género y de características sexuales dentro de las fuerzas armadas y grupos armados ha tomado relevancia dentro de los estudios sobre la materia en estos últimos años, lo que antes se enfocaba únicamente en las víctimas (entendidas como población civil).[28] Esto se evidencia, por ejemplo, en la más reciente polémica de prohibición de personas trans en el ejército de Estados Unidos.[29] Por tanto, es un asunto que tiene repercusiones reales.

No obstante, su inclusión para entender y actualizar el derecho internacional es reciente y se ha dado sobre todo en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).[30] Por tal razón, para los fines de este artículo, es importante definir primero a quiénes nos referimos cuando mencionamos a personas transmasculinas, transfemeninas, personas de género no binario e intersex.

   2.1. Personas transmasculinas y transfemeninas

En el ámbito del DIDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha entendido que una personas trans o una persona transgénero es aquella cuya “identidad o […] expresión de género […] es diferente de aquellas que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer”.[31] En ese sentido, el término “persona trans” incluye una variedad de identidades entre las que se encuentran también las personas transmasculinas, transfemeninas y las de género no binario, pero cuyo denominador común en todos los casos es no identificarse con el sexo que les fue asignado al nacer.[32] Asimismo, el criterio más importante para determinar la identidad de género de una persona es la autoidentificación.[33]

En este artículo nos centraremos, en primer lugar, en los hombres y las mujeres trans, debido a que estas identidades se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones sobre “hombres” y “mujeres” del DIH. Sin embargo, habrá ocasiones en las que se hará uso del término “personas trans” de manera general para referirnos tanto a personas transmasculinas, transfemeninas y de género no binario en su conjunto.

Por tanto, para los fines de este trabajo, entendemos por hombre trans o persona transmasculina a “una persona que se identifica como hombre y cuyo sexo asignado al nacer fue femenino”.[34] Por otro lado, una mujer trans o transfemenina “es una persona que se identifica como mujer y cuyo sexo asignado al nacer fue masculino”.[35] Estas son definiciones que tratan de expresar una amplia gama de identidades más allá de lo que tradicionalmente se entiende como ”hombre” o “mujer”. En ambos casos, no es necesario que la persona transfemenina/masculina se identifique como hombre/mujer, pero sí con características de femineidad/masculinidad respectivamente.[36] Es decir, que no todas las personas transmasculinas se identificarán como hombres, ni todas las transfemeninas como mujeres, pero los hombres trans y las mujeres trans, sí, respectivamente. En este sentido, en este trabajo se usarán los términos personas transmasculinas y transfemeninas por ser más amplios.

   2.2.Personas de género no binario 

Se entiende por este concepto a personas “que se identifica[n] fuera de las identidades tradicionalmente masculinas o femeninas. También incluye a las personas que se identifican como hombre y mujer simultáneamente”.[37]En ese sentido, en un régimen jurídico propio de una sociedad adscrita a un sistema binario de sexo-género, estas personas son las que más dificultades experimentarán para ser incluidas en la protección que el sistema ofrece, ya que no encajan en las categorías de hombre ni de mujer.

Las personas de género no binario, por tanto, se enfrentan a retos propios y específicos tanto en tiempo de paz como en tiempos de conflictos armados. La respuesta del DIH, en esta línea, debe responder a estas necesidades específicas, respetando siempre su autoidentificación.

    2.3.Personas intersex

Las personas intersexuales no son trans ni forman parte de aquello que se entiende por identidades de género diversas.[38] La Corte IDH entiende la intersexualidad como:

 _{“Todas aquellas situaciones en las que la anatomía sexual de la persona no se ajusta físicamente a los estándares culturalmente definidos para el cuerpo femenino o masculino. Una persona intersexual nace con una anatomía sexual, órganos reproductivos o patrones cromosómicos que no se ajustan a la definición típica del hombre o de la mujer. Esto puede ser aparente al nacer o llegar a serlo con los años”.[39]} 

Las personas intersex, por tanto, pueden identificarse como hombres, mujeres, personas trans, personas de género no binario, entre otras posibles identidades. No obstante, esto no impide que la sociedad haya tratado de normalizar sus cuerpos intentando “corregir” aquellas características que no se entienden como propias de un “cuerpo femenino” y un “cuerpo masculino”, a fin de corregir el “cuerpo aberrante”.[40] Mediante este acto han intervenido no solo sobre su integridad corporal, a través de la mutilación,[41] sino también sobre su identidad de género, asignando un “sexo” que se considera el más adecuado para sus características sexuales.[42]

Estos cuerpos e identidades diversas no fueron contempladas ni tomadas en cuenta al momento de adoptar las normas convencionales del DIH, ni tampoco los han sido en la jurisprudencia que diversos tribunales, de derechos humanos y de derecho penal internacional, que han aplicado/interpretado/utilizado normas del DIH. Por tanto, este artículo busca ofrecer interpretaciones de las normas que regulan la privación de libertad de personas esquematizadas en la primera sección del texto que respeten su identidad y sus cuerpos, ofreciendo así una verdadera protección contra los efectos de los conflictos armados.

3. ¿Ofrece el derecho internacional humanitario una protección adecuada?

Cassese afirma que el DIH –especialmente sus tratados– tiene una desventaja “fisiológica” que ocasiona que estén siempre atrasados respecto a la realidad de la evolución de los conflictos armados.[43] Esto no implica que, en su implementación, no se pueda tratar de salvaguardar esta brecha. Como se ha planteado, quizás las respuestas a los desafíos que representa la protección de las personas transmasculinas y tranfemeninas, las de género no binario y las intersex para el régimen de personas privadas de libertad en el marco del DIH no se den solo con la creación de nuevas normas, sino con la interpretación de las existentes y su implementación a través de directrices.[44] Esta necesidad de mayor clarificación del DIH ya ha sido reconocida por la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja en la Resolución “Strengthening international humanitarian law protecting persons deprived of their liberty”: “Mindful of the need to strengthen international humanitarian law, in particular through its reaffirmation in situations when it is not properly implemented and its clarification or development when it does not sufficiently meet the needs of victims of armed conflict”.[45]

Cabe resaltar que en una resolución anterior[46] ya sea había identificado al género, junto a otros factores, como “factors that can increase vulnerability” en contextos de privación de libertad.[47]

Ciertamente, los convenios y protocolos mencionados contienen disposiciones con una amplitud suficiente para fundamentar esta protección.[48] Por ejemplo, en el ámbito internacional, el artículo 1.2. del PAI establece que:

 _{“En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.}

De manera similar, el preámbulo del PAII  establece que “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

Esto debería incluir el respeto y la protección de las personas transmasculinas y transfemeninas, las personas de género no binario y las intersex. En ese sentido, el principio de humanidad sobre el cual se erige todo el edificio del DIH justifica otorgar una protección a las personas trans e intesex:[49]

 _{“The duty of humane treatment applies in all circumstances and extends to all persons taking no active part in hostilities—i.e., civilians and persons hors de combat. This obligation is absolute and prohibits, inter alia, murder, torture and outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, at any time and in any place whatsoever.}

_[…]

_{The exact meaning of human treatment in a given scenario is to be adapted to the situation of lgbt persons, taking into account their vulnerability and needs”.[50]} 

Asimismo, es necesario recurrir, en donde sea pertinente, a las normas del DIDH para identificar los estándares de no discriminación para personas con identidades y expresiones de género, y características sexuales diversas en contextos de privación de la libertad en conflictos armados,[51] toda vez que este régimen jurídico sigue aplicándose durante este tipo de conflictos.[52]

En las siguientes líneas se brindarán criterios de interpretación que permitan aplicar las normas del DIH sobre privación de la libertad a las personas transmasculinas y transfemeninas, las personas de género no binario y las intersex de forma que se respete su identidad y se ofrezca la mejor protección contra los efectos de los conflictos armados.

   3.1. Personas transmasculinas y transfemeninas y su privación de libertad en el DIH

En este apartado se presentará la forma en que las normas del DIH sobre privación de libertad deben ser interpretadas para aplicarse a personas transmasculinas y transfemeninas. Para el efecto, este apartado se dividirá en secciones según la temática de las disposiciones: normas sobre alojamiento y régimen disciplinario, sobre identificación y sobre vestimenta y servicios de salud. Esta distribución también se seguirá en los apartados posteriores sobre personas de género no binario y personas intersex. Se hará una distinción acerca de la protección otorgada en los conflictos armados no internacionales e internacionales según donde sea necesario.

      3.1.1. Normas sobre alojamiento y régimen disciplinario 

Como se ha expuesto, las partes del conflicto tienen el deber de velar por el respeto del honor y la dignidad de las personas privadas de la libertad bajo su poder. Esto implica que los Estados que tengan prisioneros de guerra que sean personas transmasculinas y transfemeninas no pueden permitir y deben brindar protección para que estas no sean motivos de burla ni de actos de violencia por su identidad de género respecto de los demás prisioneros y de las personas encargadas de su seguridad/cuidado.

Existe un grupo de normas en el DIH que obliga a que las mujeres sean “tratadas con todas las consideraciones debidas a su sexo”. Esta protección específica también asiste a las mujeres trans, incluida la protección por hechos que experimentan dada su identidad de género como mujeres trans, no como mujeres cis,[53] por ejemplo, respecto a los posibles tipos de violencia basada en género y violencia sexual a las que podrían estar expuestas en el marco de la privación de libertad como prisioneras de guerra.[54] La prohibición de castigos más severos que a sus contrapartes masculinas también debe seguir este criterio.

Respecto a las normas que exigen un alojamiento y registro separado para mujeres, existe una postura que afirma que, tal como se ha brindado a las mujeres esta protección especial por ser mujeres, a las personas LBGTI se les debería alojar y registrar de manera separada en virtud de su vulnerabilidad específica.[55] No estamos de acuerdo con esta postura y consideramos que deberían regirse por la voluntad o autoidentificación de la persona, dependiendo de cada caso.

Un caso digno de mencionarse es el de la política de prisiones recientemente emitida por el Estado de Israel que establece normas para el tratamiento de los/las prisioneras trans (aunque no solo se aplica a personas privadas de libertad por conflictos armados).[56] Este instrumento establece que los hechos que se deben analizar para determinar si la persona debe estar en una prisión masculina o femeninas son “su apariencia, la manera como el prisionero/a se identifica y cuál es la etapa del proceso de cambio de identidad en que se encuentren” (traducción propia).[57] No estamos de acuerdo con esta postura porque, como se mencionó, lo que debería regir es la autoidentificación de la persona, no otros factores.

Las reglas que dicho instrumento establece para el registro son especialmente preocupantes ya que, según estas, “en el caso de un prisionero que está en el proceso de afirmación de género, pero todavía no ha completado dicho proceso, las partes masculinas serán examinadas por un guardia masculino y las partes femeninas por una guardia femenina” (traducción propia)[58]. Nuevamente, esta distinción no debería existir y el procedimiento se debería regir por el criterio de autodeterminación de la persona que va a ser registrada. Coincidimos entonces con Ido Katri, citado por Yaron, cuando señala que este procedimiento no es acorde con “la experiencia de vida de mujeres y hombres trans” (traducción propia).[59] Cabe mencionar, no obstante, que la práctica del alojamiento y protección diferenciada respecto de las mujeres tiene retos prácticos por la falta de espacio, de personal y de condiciones adecuadas para que las partes en los conflictos cumplan con sus obligaciones de manera apropiada.[60]

Por otro lado, en lo que respecta a la protección de las personas transmasculinas, las protecciones para las mujeres en cinta respecto a la prioridad en la atención y el evitar imponer y ejecutar pena de muerte contra ellas debe incluir también a aquellos que se encuentren embarazados que, aunque pocos, son casos que ya existen en el mundo.[61] En estos casos, las personas transmasculinas embarazadas y que posteriormente den a luz deben tener acceso a cuidado obstétrico adecuado, antes, durante y después del embarazo.[62]

También, respecto a las normas del DIH en relación con la maternidad y las relaciones familiares es esencial tomar en cuenta a las maternidades trans.[63] Su importancia radica en que en un gran número de casos las personas trans no cuentan con relaciones cercanas y el apoyo de sus familias originales.[64] Por ejemplo, en el caso colombiano,

 _{“… las mujeres trans hablan desde una memoria de las pérdidas, de los vínculos rotos, de las relaciones que no prosperaron, del maltrato y la humillación que recibieron en sus casas. Perder a la familia genera condiciones que las hace susceptibles a las violencias, a las discriminaciones, e incluso, a la pérdida de sus vidas”.[65]}

En este contexto, sobre todo en el de la detención en el marco de un conflicto armado, el apoyo a las madres trans resulta esencial. Por tanto, considero que el derecho de los y las prisioneras de guerra a recibir visitas y escribir correspondencia con sus familiares debe incluir a las maternidades trans.

    3.1. 2. Normas sobre identificación 

Como se detalló en la segunda sección del presente artículo, tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales existen normas que exigen a las partes del conflicto mantener registros sobre la identidad de las personas que se encuentran privadas de libertad bajo su poder. Tal como se ha establecido en el DIDH, el criterio que deber regir estos registros es el de la autoidentificación de las personas que se encuentran privadas de libertad. En ese sentido, dichos documentos deberán consignar el sexo/género y los pronombres con los que se identifican las personas, y no con aquellos correspondientes a su sexo asignado al nacer o aquellos que consideren las autoridades a cargo.

Como se mencionó, no todas las personas transmasculinas se identificarán como hombres ni todas las transfemeninas se identificarán como mujeres, por lo que las opciones “personas transfemeninas” y “personas transmasculinas” también deberían aparecer en los registros.

    3.1.3. Normas sobre vestimenta y servicios de salud 

En lo que respecta al deber del Estado de brindar atención médica, la prohibición de trato desfavorable también debe incluir el motivo de su identidad de género.[66] Esto tiene implicaciones específicas para las personas transfemeninas y transmasculinas, sobre todo en lo que respecta a la salud sexual y reproductiva. Se les debe otorgar la misma protección como, por ejemplo, brindarles toallas higiénicas y atención de ginecólogos a aquellos que lo necesiten.[67] Teniendo en cuenta que para ser una persona trans no es necesario realizarse una operación de afirmación de sexo,[68] algunas personas transfemeninas tendrán características sexuales “masculinas” como, por ejemplo, pene; asimismo, habrá personas transmasculinas que tendrán vagina. Por tanto, el tratamiento y la asistencia médica que se les ofrezca debe tomar en cuenta esta realidad, pero sin ignorar la autoidentificación de las personas como transfemeninas o transmasculinas. Esto abarca la obligación de contar con las instalaciones higiénicas necesarias.

El DIH también estipula que el Estado debe brindar vestimenta adecuada a las personas privadas de libertad. Tanto la vestimenta como el documento deben respetar la identidad de género de las/los prisioneros: no se le puede brindar obligatoriamente ropa “masculina” a una persona transfemenina ni ropa “femenina” a una transmasculina, si ella no lo decide así. También se estipula expresamente que las vestimentas que el Estado les otorga “no deberán ser infamantes ni prestarse al ridículo” (art. 90 IVCG), lo que excluye definitivamente la vestimenta que se burle de su identidad de género, por lo que a las mujeres transfemeninas no se les puede entregar vestimenta “masculina” contra su voluntad y viceversa.

   3.2. Personas de género no binario y su privación de libertad en el DIH

La protección de las personas de género no binario representa un reto especial para un régimen que, así como la mayoría del derecho, corresponde a un sistema binario de sexo-género. El ser un reto, no obstante, no implica que los Estados no estén en la obligación de brindar una protección adecuada, tal como se detallará a continuación.

     3.2.1. Normas sobre alojamiento y régimen disciplinario

 Al igual que en el caso de las personas transmasculinas y transfemeninas, las personas de género no binario están protegidas “contra todo acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública” (art. 13 del IIICG). Esta protección es especialmente importante para los casos de personas que no se identifican como hombres ni como mujeres.

Uno de los retos más complejos que el DIH tiene que enfrentar respecto de las personas privadas de libertad en el marco de un conflicto armado internacional se basa en el establecimiento de la obligación de que el alojamiento de las mujeres debe estar separado del de los hombres y que su registro solo puede ser realizado por otras mujeres. Frente a estas cuestiones tenemos dos posibilidades. Por un lado, partir de que las personas trans no binarias no son mujeres y que, por tanto, no tienen derecho a estas protecciones. Por otro lado, afirmar que, aunque no se trate de mujeres, las personas trans no binarias también se encuentran en una situación de vulnerabilidad similar a la de las mujeres que los textos buscaron proteger con dichas salvaguardas.[69] Esto es acorde con la lógica de protección contenida, por ejemplo, en el Comentario al PAI de 1992 que brinda dicha protección en el contexto de conflictos armados internacionales:

 _{“When a special reference to women was introduced in Article 27 of the Fourth Convention in 1949, the drafters of that provision had in mind the abuses [p. 893] perpetrated particularly during the Second World War, when countless women of all ages had been subjected to terrible outrages. Extending the protection to all women in territories involved in conflict reveals the intent to proscribe such acts in general”.[70]} 

En este segundo caso queda la disyuntiva de si incorporar a las personas trans al régimen de mujeres (es decir, que las personas trans no binarias sean internadas con mujeres y vigiladas y registradas por mujeres), o que lo sean solo con personas de género no binario.[71] Siguiendo el método del posicionamiento desarrollado por Bartlett,[72] me enuncio como mujer cisgénero. Desde esta posición considero que se debería dejar esta decisión a las personas de género no binario, pues, ellas pueden brindar respuestas más concretas a esta pregunta. Asimismo, las protecciones especiales para las mujeres encinta, siguiendo esta misma lógica, deberían extenderse a las personas de género no binario que estén embarazadas.

En esta misma línea, la prohibición de asignar castigos más severos para prisioneras de guerra que para los hombres no se aplica directamente a las personas de género no binario, porque no son mujeres, pero dado que el espíritu de la norma es que ninguna persona debe tener un castigo más severo por su sexo/género, entonces se debería seguir el mismo razonamiento para personas de género no binario.

Finalmente, las personas trans de género no binario privadas de libertad también se benefician de la protección de su honor, en general. En la protección contra todas estas formas de ataques se debe prestar atención a aquellas que se fundamentan en el rechazo a su identidad y expresión de género.

    3.2.2. Normas sobre identificación

Tal como ocurre en el caso de las personas transmasculinas y transfemeninas, los documentos de identificación que las partes del conflicto tienen la obligación de brindar a las personas privadas de libertad bajo su poder deben guiarse bajo el criterio de autoidentificación. En el caso de las personas de género no binario, esto significa que las opciones de registro de sexo/género no pueden restringirse a hombre y mujer, ni tampoco a “otro”. Igualmente, los pronombres usados en estos documentos deben poder responder a la identidad de las personas de género no binario, que pueden querer ser identificadas con pronombres neutros, como “elle” u otro, pero también podría ser con pronombres femeninos o masculinos, o ambos, sin que esto invalide su identidad de género.

    3.2.3. Normas sobre vestimenta y servicios de salud 

La obligación de las partes del conflicto de no otorgar vestimentas que sean “infamantes” ni que puedan llevar al ridículo implica que a las personas de género no binario privadas de libertad se les debe proporcionar vestimenta que respete su identidad y expresión de género. La vestimenta que usen, ya sea que esta haya sido concebida como “de hombres” o “de mujeres” no invalida su identidad de género, y el hecho de que sean acordes con la expresión de género preferida por la persona de género no binario garantiza el cumplimiento de la obligación de que estas no sean infamantes ni sean objeto de ridículo.

  3.3. Personas intersex y su privación de libertad en el derecho internacional humanitario

Finalmente, en este apartado brindaremos criterios de interpretación para la aplicación de las normas del DIH sobre privación de libertad para las personas intersex. Como se señaló, las personas intersex no son trans, y, por tanto, los problemas a los que se enfrentan, tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto, difieren de aquellos que enfrentan las segundas.

     3.3.1 Normas sobre alojamiento y régimen disciplinario 

En lo que respecta a la obligación de separación de alojamiento de mujeres privadas de libertad y de quienes deben realizar su registro, se debe respetar la identidad de género de las personas intersex, independientemente de sus genitales. Es decir, esta debe estar sujeta a la decisión de las personas intersex y cómo se identifican. En esta misma línea, las protecciones otorgadas respecto de las mujeres embarazadas también deberían aplicarse para las personas intersex que se encuentren embarazadas, sin que por ello tengan que considerarlas o considerarse mujeres.

     3.3.2. Normas sobre identificación 

En lo que respecta al registro e identificación de las personas intersex, este debe realizarse respetando su identidad de género. La identidad de género de las personas intersex es independiente de sus características sexuales. Por tanto, más allá de los genitales o demás características sexuales que puedan presentar las personas intersex, la parte del conflicto bajo cuyo poder se encuentren debe respetar su identidad de género en el registro, así como el uso de los pronombres con los que las identifiquen.

Por tanto, en los documentos de identificación, el término “intersex” no debe ser la opción preestablecida ni obligatoria entre las categorías de género con las que se identifica la persona, ya que algunas sí optan por esta etiqueta, pero otras se identifican como hombres o como mujeres.[73] Por esta razón, lo que se debe consignar es la identidad de género con la que se identifica la persona, que no necesariamente es “intersex”.

     3.3.3. Normas sobre vestimenta y servicios de salud 

Finalmente, la identidad y expresión de género de las personas intersex debe respetarse al momento de proveer asistencia médica. Las personas intersex no son trans, su diversidad consiste en características sexuales, no en su identidad de género (las personas intersex pueden ser cisgénero o trans, etc.). En ese sentido, como se explicó en líneas anteriores, uno de los principales problemas es la intervención de sus genitales después del nacimiento y sin su consentimiento, para “normalizarlos”. Por tanto, resultan especialmente importantes las protecciones contra mutilaciones físicas o experimentos. Respecto a esta prohibición, el comentario del artículo 13 del IIICG explica que “refers only to experiments not justified by the medical treatment of the prisoner concerned. It does not prevent doctors from using treatment for medical reasons with the sole object of improving the patient's condition”.[74] Aunque tradicionalmente estas intervenciones se han entendido como necesarias en términos médicos, en realidad solo son fruto del afán normalizador de la sociedad,[75] por lo que no cabrían dentro de esta excepción. En esta misma línea, las mutilaciones que las personas intersex experimentan en la infancia tienen consecuencias médicas y psicológicas que requieren intervenciones por varios años.[76]

Respecto a la vestimenta, la que les otorgue la parte del conflicto bajo cuyo poder estén debe corresponder a su expresión de género, y no debe contener ningún diseño ni signo que invite a la burla o al ridículo por ser intersex.

4. Conclusiones 

En el presente artículo se ha buscado ofrecer una interpretación de las normas del DIH sobre la privación de libertad de las personas en conflictos armados que respete y responda a las necesidades de las personas transmasculinas, transfemeninas, de género no binario e intersex. Las reglas de la privación de la libertad en el marco del DIH son diversas y varían según los distintos regímenes a los que están sometidas las personas privadas de libertad. Sin embargo, tal como se ha demostrado en el trabajo, es posible interpretar dichas normas de manera tal que se respeten las identidades y experiencias propias de las personas trans e intersex. En todos los casos, la autoidentificación y el respeto por la identidad de las personas es esencial para que las normas de la privación de libertad se implementen de una manera adecuada y efectiva. Ciertamente, las medidas planteadas pueden ser criticadas y refutadas, sobre todo por parte de personas trans e intersex, pero a partir de este debate esperamos que estos problemas y cuestionamientos se posicionen cada vez más en el debate del DIH.

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