Decisiones Judiciales de Actores no Estatales en el marco de los conflictos armados: las FARC frente a la Jurisdicción Especial para La Paz (JEP)

Introducción

La posibilidad de que grupos armados no estatales tengan tribunales en el marco de un conflicto armado no internacional (CANI) ha sido un debate álgido, incluso desde la propuesta de borrador del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra presentada por Italia en la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949.[1] Sin embargo, la discusión académica sobre el contenido y alcance de las disposiciones que parecieran facultar/obligar a los actores no estatales a tomar decisiones de naturaleza judicial, vino a ser realmente desarrollada desde la primera década del siglo XXI, teniendo como punto de partida el trabajo seminal de Jonathan Somer, publicado en 2007 en la International Review of the Red Cross,[2] pasando por la obra de Sandesh Sivakumaran[3] y, más recientemente, los análisis y las propuestas de autores como Louise Doswald-Beck,[4] Daragh Murray,[5] Nehal Bhuta,[6] Andrew Clapham,[7] Ezequiel Heffes,[8] Mark Klamberg,[9] Jim Willms[10] y Antal Berkes,[11] entre otros; sumados a iniciativas organizacionales importantes, como el proyecto del Manchester International Law Center, de la Universidad de Manchester, para desarrollar principios guía aplicables a los procesos judiciales que se adelanten en el marco de CANIS[12] y que incluye una base de datos que recopila las decisiones judiciales –sin entrar todavía en el debate sobre si lo son o no– tomadas por actores no estatales y por tribunales locales e internacionales valorando dichas decisiones.[13] Otra importante iniciativa organizacional que ha contribuido en gran medida al debate fue la Garance Talks (Charlas Garance),[14] llevadas a cabo en noviembre de 2017 por Geneva Call y que buscó reunir un grupo de académicos con miembros de grupos armados no estatales, con el fin de darle un aporte cargado de realidad a la discusión sobre las decisiones judiciales que pueden o no, deben o no, tomar dichos grupos.

Pero más allá de los importantes aportes académicos a la discusión, esta ha cobrado vigencia a raíz de la decisión tomada en 2017 por una corte del distrito de Estocolmo[15] en la que se condena a Haisam Omar Sakhanh, un exrebelde sirio, por su participación en el asesinato de siete soldados sirios capturados por los rebeldes en 2012. Sakhanh argumentó en su defensa que no tenía responsabilidad penal por este acto debido a que cumplía la ejecución de una sentencia de muerte ordenada por un tribunal legítimo, el cual, como lo ordena el derecho internacional humanitario (DIH), había cumplido con todos los requisitos básicos del debido proceso para llegar a dicha decisión.[16] La Corte sueca hace un análisis sobre el conflicto en Siria y concluye, en referencia a lo establecido en el DIH, que un actor no estatal podría establecer un tribunal legítimo bajo ciertas circunstancias,[17] que para el caso de la decisión en la que se basaba Sakhanh no se cumplían. Esta decisión convierte a esta corte en uno de los primeros tribunales estatales en referirse a esta materia.

Otro hecho reciente, relevante para el tema tratado en este escrito, es la confirmación de cargos en contra de Al-Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud –en el marco del proceso adelantado ante la Corte Penal Internacional (CPI)– por los presuntos crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos por este miembro del grupo Ansar ed-Din y jefe de facto de la policía islámica en Tombuctú, Mali, entre 2012 y 2013. Uno de los cargos imputados por la Fiscalía de la CPI y confirmados el 30 de septiembre de 2019 por la Cámara de Cuestiones Preliminares I, fue el haber dictado y ejecutado condenas sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.[18] Lo cual ha implicado que los jueces de la CPI han entrado a analizar el contenido de conceptos como “tribunales regularmente constituidos” o “garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables”, con el fin de determinar el alcance de las conductas cometidas por Al-Hassan y su tipificación como crímenes de guerra.

En Colombia se vivió un CANI con la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP) por más de 50 años, el más extenso en Latinoamérica; durante ese tiempo, este grupo armado logró tener presencia en distintas zonas del país y consiguió construir una estructura sólida al interior de sus filas. Aunque las cifras varían según la fuente consultada, se estima que para 2002 las FARC contaban con 17.000 guerrilleros en sus distintos bloques y 10.000 milicianos en diferentes ciudades del país.[19] Dicha estructura era mantenida a través de una fuerte organización jerárquica y los lineamientos contenidos en documentos tales como los estatutos, las normas internas de comando y el régimen disciplinario de la organización. Dentro de este último se pueden encontrar disposiciones como la conformación de un Consejo Revolucionario de Guerra, que era el órgano encargado de sancionar los delitos al interior del movimiento,[20] sanciones que en casos de “extrema gravedad” podían acarrear fusilamiento. El Reglamento,[21] se convirtió, entonces, en el instrumento escrito para la administración de justicia de esta guerrilla.

De esta forma, las FARC, como otras guerrillas en Colombia, llevaron a cabo juicios internos para mantener el control en su organización y mantener la convivencia entre los guerrilleros,[22] pero también realizaron juicios a pobladores de los territorios en los que hacían presencia. Como es recurrente en este tipo escenarios, no se conoce mucho por fuera del grupo sobre sus juicios en medio del conflicto armado, sin embargo, debido al reciente proceso de paz y su actual implementación, los miembros de esta guerrilla deberán someterse a tribunales especiales que evaluarán su responsabilidad en distintos delitos y crímenes cometidos en el marco del conflicto, así como a comisiones de la verdad que recogerán sus testimonios. Teniendo en cuenta que el propio texto del Acuerdo de Paz firmado con el Gobierno sugiere, en uno de sus puntos relativos a la responsabilidad de los miembros de las FARC, tener en consideración “las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”[23], se hace necesario preguntarse si estas decisiones a las que hace referencia el Acuerdo ¿podrían incluir aquellas tomadas por los tribunales de las FARC? ¿Cómo deberían ser tenidas en cuenta esas decisiones en el proceso de paz en Colombia?

Las decisiones judiciales adoptadas por un tribunal nacional, en el caso de la Corte de Estocolmo, y por un tribunal internacional en el caso de Al-Hassan ante la CPI, reviven el debate sobre los tribunales al interior de grupos armados no estatales, y en conjunto con los recientes aportes que viene dando la academia desde 2007, se convierten en el punto de partida de esta investigación que buscará hacer una contribución al debate a partir del caso colombiano.

A lo largo del escrito se realizará una interpretación sistemática de las normas pertinentes dentro del DIH, como son el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el artículo 6 del Protocolo adicional II de 1977, ambas normas concernientes a los conflictos armados no internacionales (CANI), pero también de otros artículos que aplican únicamente a conflictos armados internacionales (CAI) y que contienen elementos sustanciales sobre garantías judiciales, que sirven de sustento normativo para la consolidación de una costumbre internacional en materia de derecho internacional humanitario (DIH) sobre garantías judiciales en el marco de un conflicto. Otros instrumentos como el Estatuto de Roma de la CPI también serán revisados para identificar allí el alcance y límite de la norma que regula este tipo de conflictos. Este artículo buscará hacer una propuesta de respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿puede establecer tribunales un grupo no estatal en el marco de un CANI? De ser así, ii) a la luz del derecho internacional ¿qué requisitos deberían cumplir dichos tribunales y las decisiones emanadas de ellos? Para finalmente iii) analizar, en el contexto específico colombiano, ¿cómo deben ser valoradas las decisiones tomadas por los tribunales internos de las FARC en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)?

1. ¿Pueden los grupos armados no estatales establecer tribunales al interior de sus filas?

El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que regula en el DIH los CANI –como el desarrollado en Colombia entre las fuerzas del Estado y las FARC–, establece una serie de disposiciones que deberán ser aplicadas “por cada una de las partes en conflicto”. Dentro de esas disposiciones se prohíben, con respecto a las personas protegidas [24] y en cualquier tiempo y lugar, “las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

De la lectura del citado artículo 3(1)(d) se pueden derivar dos interpretaciones viables; por un lado, que actores no estatales, como lo son los grupos armados que se enfrentan a las fuerzas estatales en un conflicto no internacional, tienen la facultad, amparada en el DIH, de constituir tribunales que profieran y ejecuten decisiones de naturaleza judicial. Por otra parte, también se podría afirmar que lo que busca el artículo 3 común es proscribir una práctica considerada como común en tiempos de conflicto,[25] evitando así detenciones arbitrarias y ejecuciones extrajudiciales. Para que esta última interpretación del texto legal en cuestión sea válida, se parte de la premisa de que los únicos capaces de tener tribunales “legítimamente constituidos” son los Estados, lo que pone un obstáculo insalvable a la posibilidad de que los grupos armados no estatales (GANE) puedan tener órganos que dicten decisiones judiciales al interior de sus filas.

Teniendo dos posibles interpretaciones viables, se hace necesario entrar a analizar en detalle cada una de ellas, así como sus elementos jurídicos en los que se centran, con el fin de dar respuesta a la cuestión en la cual se enfoca esta sección: ¿Pueden los grupos armados no estatales establecer tribunales al interior de sus filas?

    1.1. El principio de ex injuria jus non oritur y la falta de legitimidad de los actores no estatales para establecer tribunales

La segunda de las interpretaciones planteadas al texto del artículo 3 común parte de un interés político de los Estados que quedó recogido al final del mencionado artículo, “La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Para los Estados que participaron en la construcción del artículo 3 común, la idea de no darles un estatus especial a las fuerzas ilegales opositoras a su Gobierno siempre fue una de las mayores preocupaciones;[26] por eso, el reconocer que los GANE pueden, amparados en el DIH, crear un sistema judicial paralelo al del estamento público legítimamente establecido (de iure) es uno de los principales fundamentos para descartar la idea de que el artículo 3(1)(d) faculte a los GANE para tomar decisiones judiciales en el marco del conflicto, e incluso un factor que puede llevar a no querer reconocer la existencia de un CANI.

En coherencia con lo anterior, al interpretar el alcance de lo establecido en el artículo 3(1)(d) en los nuevos comentarios de 2016, si bien el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) reconoce que, en la práctica, se demuestra que los GANE toman decisiones judiciales al interior del grupo,[27] afirma que:

^{“Nada de lo establecido en el artículo implica que un Estado deba reconocer o dar efecto jurídico a los resultados de un juicio o de otro procedimiento judicial conducido por una parte no estatal en el conflicto. Esta interpretación es coherente con el párrafo final del artículo 3 común con respecto al estatuto jurídico de las partes”.[28]}

El no querer reconocerle la facultad a los GANE de constituir tribunales al interior de sus filas, ni de darle ningún tipo de legitimidad interna a sus decisiones, encuentra sustento en el principio del derecho internacional ex injuria jus non oritur, a la luz del cual una ventaja, beneficio o derecho no se puede derivar de un hecho ilícito.[29] Toda vez que los Estados consideran que quienes se han alzado en armas para oponerse a su designio actúan fuera de la ley, mal harían ellos en reconocerles la legitimidad que no tienen permitiéndoles constituir tribunales para impartir justicia, una función propia del Estado. Por esa razón, quienes se oponen a la existencia de tribunales no estatales encuentran, dentro del mismo texto de la norma analizada, en el precepto “un tribunal legítimamente constituido”, un requisito inalcanzable por parte de los GANE.

Esta posición tradicionalista puede venir acompañada de varias críticas. Por un lado, se ve el impartir justicia en el marco de un conflicto como un beneficio o derecho, y esto tiene sentido, toda vez que se trata de un poder que reside en los Estados, pero lo cierto es que, en el caso de las normas de DIH, se trata de una obligación que se les impone a las partes –y en el caso concreto a los GANE– para que no tomen decisiones que afectan personas sin respetar garantías mínimas de humanidad.[30]

Por otro lado, uno de los intereses principales del DIH es promover el cumplimiento de sus normas, una visión realista del conflicto debe brindar a las partes la posibilidad de sancionar las violaciones de las normas propias del conflicto. Si se desconoce la posibilidad de que los GANE puedan juzgar, por ejemplo, conductas cometidas por sus miembros en contra del DIH, obligaríamos a dejar esas conductas en la impunidad o que los GANE, que se oponen a las estructuras del Estado que combaten, tengan que acudir a sus órganos judiciales para sancionar a sus integrantes, lo cual es imposible que suceda.

Un ejemplo de lo anterior es la responsabilidad del superior en el marco tanto del DIH[31] como del derecho penal internacional, según la cual, un jefe militar es responsable de las conductas criminales cometidas por sus subordinados, si no adoptó “todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”.[32] No permitir que los GANE puedan sancionar, respetando los mínimos exigidos, a los subordinados que cometieron crímenes internacionales, implicaría: i) vaciar de contenido el citado tercer elemento de la responsabilidad de mando o del superior, ii) responsabilizar a todos los superiores, iii) pretender que, por ejemplo, en el caso del CANI con las FARC, estas debían someter a sus miembros presuntamente responsables de conductas criminales a la Fiscalía General de la Nación (FGN).

Afirmar que las decisiones de los GANE carecen de legitimidad, en palabras de Ezequiel Heffes, implica un cuestionamiento al effet utile de la norma contenida en el artículo 3(1)(d). De esta manera, cuál sería el propósito, se plantea Heffes, de pedirle a los grupos armados como partes de un CANI que cumplan un mínimo de garantías judiciales, si las decisiones que toman pueden ser despojadas de cualquier efecto jurídico, como si no hubiesen cumplido del todo con esos mínimos. Pareciera, entonces, que la legitimidad de las decisiones de los tribunales de actores no estatales viene derivada de la facultad otorgada por el DIH, sumada al cumplimiento por parte de los grupos de los mínimos requeridos.

Finalmente, frente al requisito inalcanzable de tener que dictar condenas “ante un tribunal legítimamente constituido”, esta fórmula fue aclarada y desarrollada por el artículo 6 del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1977. Se optó por una construcción normativa más cercana a lo dispuesto en el artículo 84 de la tercera Convención de Ginebra, considerando que era bastante improbable que un grupo insurgente pudiera, a la luz del derecho nacional, constituir un tribunal de manera “legítima” o “regular”, por esa razón, se sustituyó ese término por: “un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad”. Con la sustitución, pareciera aclararse que la legitimidad de un tribunal constituido por un GANE se deriva de su capacidad de ofrecer garantías de independencia e imparcialidad.[33]

    1.2. El principio de igualdad entre los beligerantes y la posibilidad de los GANE de constituir tribunales

El principio de igualdad de las partes del conflicto tiene sustento en la premisa de la confrontación entre dos partes, en el caso de un CANI: un Estado y un GANE. Como se mencionó, el artículo 3 común hace referencia al surgimiento de obligaciones en el marco del DIH para cada una de dichas partes, sin hacer distinción alguna de si se trata de un actor de naturaleza estatal o no. Por esa razón, se ha entendido que, en virtud de este principio, el DIH “[c]onfiere los mismos derechos e impone las mismas obligaciones tanto a la parte estatal como a lo no estatal; todas ellas son de un carácter estrictamente humanitario”.[34]

De una lectura sistemática del texto del artículo 3 común, como se discutió en el punto anterior, se desprende que los GANE no solo están facultados para tener tribunales e impartir decisiones judiciales, sino que están obligados a hacerlo si pueden garantizar que sus tribunales estén legítimamente constituidos, lo que, como explicamos, significa que demuestren ser independientes e imparciales, y que además puedan ejercer esa potestad de impartir justicia cumpliendo con las mínimas garantías judiciales. Si el GANE no puede cumplir con esas dos condiciones deberá abstenerse de proferir condenas y buscar otras alternativas legales;[35] por esa razón, la potestad de constituir tribunales y dictar y ejecutar condenas no es una facultad absoluta para los actores no estatales sino, por el contrario, es una facultad condicionada a la obligación humanitaria de que puedan hacerlo bajo el cumplimiento de los requisitos impuestos por el DIH, y por remisión suya –como lo desarrollaremos más adelante–, de los estándares normativos del derecho internacional.

Si un grupo determinado puede llegar a cumplir con los estándares de independencia e imparcialidad y con el mínimo de garantías judiciales, es una respuesta que se tiene que revisar caso a caso. Para algunos autores, no es cualquier tipo de GANE el que podría cumplir con lo dispuesto en los artículos 3(1)(d) y en el artículo 6 del Protocolo adicional II, sino que, por el contrario, el contexto del grupo va a resultar fundamental en el análisis, [36] de esta forma, por ejemplo, algunos afirman que solo los GANE que tengan cierto grado de control sobre el territorio son quienes tendrían las suficientes capacidades para dictar condenas en cumplimiento de lo dispuesto por el DIH.[37]

En su trabajo, Jenny Wahlberg buscaba responder si un GANE puede establecer un tribunal dentro de un CANI de acuerdo con lo contenido en el DIH, para ello recopiló distintos argumentos académicos y estudios de caso (dentro de los que se encontraba el de Haisam Sakhanh). Examina la tensión que existe entre la soberanía de los Estados y el reconocimiento de estos tribunales rebeldes, y plantea si sería posible que un actor no estatal pudiera limitar la soberanía de un Estado sin su consentimiento. Wahlberg afirma que si bien es difícil hacer un listado de las características que definen un tribunal, considera necesario que exista separación de poderes (ejecutivo y judicial), imparcialidad y el derecho a un juicio justo, este último en el que reconoce, fallan muchas veces hasta los mismos Estados. En su trabajo concluye que, aparentemente, el DIH no establece ninguna prohibición para la creación de tribunales de grupos rebeldes, por lo que la aceptación de estos tribunales podría impulsar a los grupos armados a cumplir con este derecho. Sin embargo, deja muchas preguntas abiertas sobre el reconocimiento que los Estados pueden hacer sobre las sentencias y decisiones de estas cortes.[38]

La mayoría de los autores reseñados en este escrito coinciden en que el DIH no prohíbe la conformación de tribunales al interior de los grupos armados no estatales, por lo que el mayor obstáculo para el reconocimiento de estos son los mismos Estados, debido a los conflictos que su creación generaría con los principios de soberanía estatal y de legalidad, al permitir el establecimiento de cortes externas al poder judicial o legislativo del mismo Estado y, posteriormente, reconocer sus sentencias. Asimismo, pareciera derivarse de ellos un acuerdo en que la existencia de estos tribunales podría traer algunos beneficios como, por ejemplo, que se pueden convertir en un motor para el cumplimiento de las normas del DIH al interior de los grupos rebeldes. Este sistema de “justicia” se convierte en una alternativa a las ejecuciones sumarias comunes al interior de varios GANE y contribuye al mantenimiento del orden dentro del grupo armado o el territorio que se encuentran ocupando.

De esta parte, se puede concluir que los GANE sí estarían facultados por el DIH para dictar y ejecutar condenas que estén relacionadas con el conflicto armado, siempre y cuando respeten los elementos de independencia e imparcialidad del tribunal, y tengan la capacidad para otorgar las mínimas garantías judiciales. Analizar si se cumple con estos requisitos será un tema que se tendrá que estudiar caso a caso, teniendo en cuenta el contexto en el que se desarrolla tanto el grupo como el conflicto en el cual está inmerso. Nada de lo dispuesto en el DIH implica para los Estados la obligación de darle validez en el derecho interno a las decisiones tomadas por los GANE, salvo que el no hacerlo repercuta en la afectación de los derechos humanos de las personas protegidas.

En el caso concreto de las FARC, si bien se deberá analizar el contexto tanto del grupo como de la comunidad en la cual se tomaron las decisiones, el discutido tema de la legitimidad en el derecho interno no pareciera ser una dificultad, toda vez que en el marco del contexto actual de justicia transicional en el que se encuentra inmerso Colombia, como se dijo en la introducción de este escrito y se discutirá a profundidad más adelante, los acuerdos finales de 2016 prevén que las decisiones del grupo se deban tener en consideración para determinar la responsabilidad de sus miembros, lo cual evidencia una manifestación de voluntad que, como explicó la Corte Constitucional, inicialmente fue del Gobierno colombiano y posteriormente se transformó en un consentimiento estatal.[39]

En el siguiente apartado se analizará, de una manera más detallada, cuáles son los requisitos que deben cumplir tanto los tribunales de los GANE como las decisiones proferidas por ellos, teniendo siempre como enfoque principal el contexto colombiano y las FARC.

2. A la luz del derecho internacional qué requisitos deberían cumplir los tribunales de los GANE, así como las decisiones emanadas de ellos 

Como se señaló en la sección anterior, el artículo 3(1)(d) común a los Convenios de Ginebra establece dos requisitos: el primero de ellos –que Berkes llama estático [40] y los autores de este escrito denominamos orgánico– corresponde a la necesidad de que las decisiones dictadas y ejecutadas por las partes de un CANI se ventilen previamente ante “un tribunal legítimamente constituido” o, como se establece en las versiones en inglés y en francés, “una corte regularmente constituida”.[41] El segundo –que para Berkes es cualitativo [42] y para nosotros material– corresponde al respeto de las “garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

     2.1. Un tribunal legítima o regularmente constituido y el contexto de los GANE 

En cuanto al primer requisito que debe cumplir un tribunal que dicte condenas en el marco de un CANI, se han desarrollado comentarios e interpretaciones sobre lo que significa un tribunal legítima o regularmente constituido. Algunas de ellas, de manera restrictiva, consideran que la legitimidad a la que hace referencia el artículo 3 común, se encuentra vinculada a la voluntad del Estado en cuyo territorio el GANE opera y, por tanto, depende de la adecuación del tribunal a lo dispuesto en el orden interno de dicho Estado.[43] En su opinión disidente del caso Hamdan v. Rumsfeld, el juez Alito, sobre unas comisiones militares creadas en Guantánamo, refuerza lo dicho por el CICR frente a la importancia de las leyes nacionales y critica la posición expuesta en el fallo del caso según la cual los tribunales, además de ser constituidos regular o propiamente por las normas del Estado, deben ser además similares en estructura y organización. El juez consideró que si esta fuera la lógica de quienes redactaron el artículo, esto hubiera quedado expresado de forma explícita y por eso, los tribunales creados por GANE pueden diferir en estructura y organización.[44]

En sus recientes comentarios al artículo 3 común, el CICR se separa de esa visión tradicional de la legitimidad de los tribunales, cuestionando el hecho de que el espíritu de la norma se refiera exclusivamente a los tribunales estatales constituidos conforme a derecho interno, toda vez que ello dejaría sin efecto la intención de los redactores de los convenios de aplicar las obligaciones contenidas en el artículo 3 a todas las partes en conflicto.[45] Con eso en mente, el CICR afirma que “a fin de dar efecto a esta disposición, se puede argumentar que los tribunales están legítimamente constituidos en la medida en que estén constituidos de conformidad con las ‘leyes’ del grupo armado”.[46]Finalmente, complementa su análisis resaltando la posibilidad de que un GANE pueda ganar, en el marco del conflicto, un control territorial tal, que le permita “utilizar los tribunales existentes y aplicar la legislación en vigor”.[47]

Como se explicó en la sección anterior, la evolución del DIH con respeto al requisito de legitimidad de los tribunales se vio representada en el Protocolo adicional II, que reemplaza dicha exigencia con los requisitos de independencia e imparcialidad. Años más tarde, el Estatuto de Roma de la CPI tipifica, en el artículo 8(2)(c)(iv), el crimen de guerra correspondiente a dictar y ejecutar condenas en contra de personas protegidas por el DIH sin el mínimo de garantías judiciales, y lo hace en tono de un elemento orgánico nuevamente centrado en la existencia de “tribunales regularmente constituidos”. Aunque esto podría ser visto como un retroceso en la evolución hacia criterios de independencia e imparcialidad, más que de legitimidad orgánica de los tribunales, en el Reporte de la Comisión preparatoria de la CPI sobre los elementos de los crímenes, al analizar los elementos del artículo 8(2)(c)(iv) del Estatuto, se habla de cuando el tribunal no está “regularmente constituido” y se explica que esto significa que no cumplió con las garantías esenciales de independencia e imparcialidad,[48] lo cual define de forma puntual lo que dentro del Estatuto sería el estándar de reconocimiento de un tribunal regularmente constituido.

Adicionalmente, en los comentarios realizados por el CICR al artículo 6 del Protocolo adicional II, se resalta la preocupación de varios expertos con la redacción del artículo 3(1)(d) común, ya que este hacía improbable que un tribunal de una parte insurgente fuera “regularmente constituido” bajo las leyes nacionales de un país, por lo que se decidió reemplazarlo por las garantías esenciales de independencia e imparcialidad.[49]

Ahora bien, la siguiente pregunta que debe ser resuelta, con el fin de establecer el alcance del primer requisito que deben cumplir los tribunales constituidos por GANE en el marco de un CANI, es qué significa ser un tribunal independiente e imparcial. Para lograr ese objetivo, el DIH consuetudinario,[50] los comentarios del CICR de 2016[51] y la doctrina propia en el tema[52] han coincidido en que se trata de dos conceptos que deben ser delimitados, incluso para ser aplicados por el DIH, en virtud de las normas del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).

Lo anterior evidencia la relación de complementariedad o, como lo denomina Bhuta, de “interpretación complementaria”,53] que existe entre el DIH y el DIDH, en donde en virtud del principio de armonización del derecho internacional, y tal y como demostraremos a lo largo de este escrito, no solo el DIH actúa como una lex specialis del DIDH, sino que en marco del cumplimiento de obligaciones como la de dictar condenas con base en juicios previos ante tribunales independientes e imparciales que respeten las garantías judiciales indispensables, el DIDH puede actuar como una lex specialis del DIH, con el fin de darle alcance y contenido.

2.1.1. El requisito de independencia en los tribunales guerrilleros 

Un tribunal será considerado como independiente si tiene la posibilidad de ejercer sus funciones libres de toda presión o injerencia, en el caso de los Estados, se ha entendido que esa independencia debe ser frente a las demás ramas del poder, especialmente materializada en que los jueces puedan actuar sin la interferencia del ejecutivo.54] En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que: “toda situación en que las funciones y competencias del poder judicial y del poder ejecutivo no sean claramente distinguibles o en la que este último pueda controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente”.55] En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), teniendo como fundamento el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),56] afirma que la independencia judicial se sustenta en tres garantías: un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.57]

Si bien es claro el contenido del criterio de imparcialidad judicial que deben cumplir los Estados a la luz de los derechos humanos, pareciera que este requisito va ser muy difícil de cumplir por parte de GANE que, como las FARC, no tenían un control estable del territorio tal que les permitiera consolidar una estructura organizacional centrada en la separación de poderes y, en ese sentido, por ejemplo, que los jueces al interior de un grupo guerrillero fueran civiles, nombrados exclusivamente para esa función y con formación en aspectos jurídicos, puede ser una carga muy alta que la mayoría de los grupos armados que participan de un CANI no puedan cumplir, sin perjuicio de que haya ejemplos de grupos que sí lo hagan.

Por su parte, los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados en 1985 por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, y confirmados por la Asamblea General en el mismo año, establecen que “la independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”,58] abriendo la puerta para que la independencia sea un requisito aplicado, no solo al poder judicial profesional del Estado, sino también a organismos judiciales no tradicionales o, como sostienen los principios, a jueces legos.59]

Por lo anterior, el elemento de contexto se convierte en una herramienta hermenéutica relevante para, por analogía, aplicar estándares de derechos humanos, como el de imparcialidad, a los tribunales de los GANE. Así, por ejemplo, puede que los grupos no tengan una rama judicial y una carrera judicial propias, pero sí pueden nombrar jueces ad hoc dentro de los miembros de sus filas que actúen exclusivamente en el análisis de un caso llevado ante ellos. Puede que tampoco sea posible para el grupo garantizarle a quien ejerce una función judicial la permanencia en el ejercicio de esta, pero sí lo deben hacer por lo menos por el tiempo que lleva el estudio de la situación sometida. Finalmente, aspectos como ofrecer garantías contra presiones externas debe ser un criterio que, más allá de la separación de poderes, debe poder ser evidenciado en el desarrollo del ejercicio judicial del GANE. Si el grupo armado no tiene la capacidad de aplicar, incluso analógicamente y teniendo en cuenta su contexto específico, estos requisitos mínimos de imparcialidad, no podrá dictar y ejecutar condenas; hacerlo tendría como consecuencia una infracción al DIH y la comisión de un crimen de guerra.

2.1.2. El requisito de imparcialidad en los tribunales guerrilleros

Para que un juez o tribunal sea considerado como imparcial, en el ejercicio de su función deberá enfrentar el juicio con la mayor objetividad posible, buscando inspirar confianza, tanto en las partes en el caso, como en la sociedad.[60] La imparcialidad, según ha sido reconocido por el TEDH,[61]  la Corte IDH,[62] el Comité de Derechos Humanos  [63]  y el CICR,[64] es un requisito bifaz que tiene una perspectiva subjetiva y otra objetiva. En concreto, explica el TEDH:

^{“Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso”.[65]}

A la luz de esos criterios y bajo un análisis que Murray denomina “contexto-dependiente”,[66] resulta evidente que los juicios que los tribunales de los GANE pueden realizar frente a miembros de las fuerzas estatales que combaten generan tantas dudas acerca de su falta de imparcialidad y tal grado de desconfianza, que no cumplirían con el requisito. De igual forma, tampoco lo cumplirían las decisiones derivadas de juicios realizados a grupos disidentes u opositores en el marco de tribunales militares, pues los miembros de dichos grupos serían juzgados por quienes los combaten.

En ese sentido, las condenas a integrantes de la fuerza pública proferidas por tribunales guerrilleros o revolucionarios de las FARC, si fueron llevados a cabo por los mismos cuadros combatientes, adolecerían de falta de imparcialidad y, en ese sentido, serían contrarios al DIH. Por el contrario, si se lograse demostrar, en un análisis caso a caso, que una condena impartida por los tribunales del grupo fue dictada por jueces que den confianza y no estén abiertamente en confrontación con los miembros de la fuerza pública, esas decisiones superarían el umbral descrito de imparcialidad.

     2.2. Garantías judiciales indispensables

Para Louise Doswald-Beck, el hecho de que el artículo 3 común hiciera referencia a las “garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”, deja claro que la intención de los redactores de las Convenciones de Ginebra no era crear una lista específica de garantías aplicables en el marco de un CANI, sino que, por el contrario, buscaban hacer una remisión a los estándares de debido proceso familiares para ellos, como sin duda alguna pueden resultar aquellos contenidos en los instrumentos de derechos humanos ratificados al poco tiempo, como fue el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos, suscrito el 4 de noviembre de 1950.[67]

El artículo 6 del Protocolo adicional II desarrolla una serie de garantías que podrían cumplir con la condición de reconocimiento e indispensabilidad establecida por el artículo 3(1)(d). Tal y como lo mencionan los comentarios del CICR, la lista propuesta por el Protocolo adicional II es de carácter ilustrativo y solo enumera los estándares universalmente reconocidos.[68] Estos estándares son: i) la obligación de informar al acusado sin demora de la naturaleza y la causa de la presunta infracción; ii) el requisito de que el acusado tenga los necesarios derechos y medios de defensa; iii) el derecho a no ser condenado por una infracción si no es sobre la base de la responsabilidad penal individual; iv) el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay crimen ni castigo si no existe una ley previa que establezca ese crimen) y la prohibición de imponer una pena mayor que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a hallarse presente en el momento del juicio; vii) el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable; viii) el derecho a ser informado del derecho a interponer recursos judiciales y de otro tipo, así como de los plazos para ejercerlos.

La lista dispuesta en el Protocolo adicional II tiene tres características fundamentales: la primera, es que no se trata de una lista taxativa, como se dijo, es una lista de garantías ilustrativa que puede ser ampliada por vía interpretativa, ya sea aditiva incluyendo nuevas garantías que no están en el DIH, o sistemática utilizando, como mostraremos a continuación, otras normas de dicho régimen especial. La segunda característica, en palabras del CICR, es que la lista de garantías del Protocolo adicional II se encuentra respaldada en instrumentos del DIDH, “en particular, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art. 14; Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), art. 6; Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (1969), art. 8; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), art. 7”.[69] Finalmente, como tercera característica, se observa que los redactores del Protocolo fueron conscientes de que estas normas también debían adaptarse a los grupos armados no estatales.[70]

Adicional a lo anterior, y aun cuando no abarca los tipos de conflictos tratados en este trabajo, una interpretación sistemática de las garantías judiciales en el derecho de los conflictos obliga a precisar que dentro de la regulación para CAI, como medida de protección a las personas que son acusadas por alguna violación de los Convenios de Ginebra y de los detenidos, el DIH contempla ciertas disposiciones sobre garantías judiciales. Es así como en los Convenios de Ginebra I y II se reconoce un mínimo de las garantías de procedimientos para los inculpados,[71] en el III Convenio se prohíbe que un prisionero comparezca ante tribunal si no se ofrecen las garantías esenciales de independencia e imparcialidad, se habla de la necesidad de proveer el derecho a la defensa del acusado y la posibilidad de apelación de la sentencia y se menciona nuevamente el mínimo en las garantías de procedimiento,[72] en el IV Convenio de Ginebra se habla de los medios de prueba, los procedimientos de apelación y la referencia a los mínimos de garantías de procedimiento y libre defensa mencionadas en los otros Convenios.[73]

Dentro del cuerpo de normas del DIH, el artículo 75 del Protocolo adicional I es el que intenta desarrollar de forma más detallada las garantías fundamentales y representa un importante paso adelante en el derecho humanitario al establecer varias reglas mínimas de protección en beneficio de todos aquellos que se encuentran en tiempos de conflicto armado.[74] Dentro de las garantías contempladas en esta norma, se encuentran tres que no fueron consignadas en el artículo 6 del Protocolo adicional II: “(a) el derecho a presentar e interrogar testigos; (b) el derecho a que la sentencia sea pronunciada públicamente; (c) el derecho a no ser enjuiciado ni castigado más de una vez por la misma parte por el mismo acto o por el mismo cargo (non bis in idem)”.[75]

En coherencia con lo anterior, Klamberg plantea tres alternativas para dar alcance a la palabra “indispensable” establecida en el artículo 3(1)(d): la primera de estas es utilizar como guía los derechos a un juicio justo contenidos en el Protocolo adicional II; la segunda, revisar los derechos a un juicio justo contenidos en el derecho de los conflictos armados internacionales, por ejemplo, el artículo 75 del Protocolo adicional I; la tercera, adoptar los estándares encontrados en el DIDH.[76]

Se podría decir que hay un reconocimiento casi unánime de que las normas y los artículos mencionados se aplican para los Estados y para los GANE ya que, en caso contrario, y como lo hemos mencionado a lo largo de este escrito, estos últimos no podrían dar cumplimiento a las obligaciones que les impone el DIH en un conflicto armado.

En uno de sus escritos, cuando Jonathan Somer estudia la sentencia del caso de Haisam Sakhanh en la Corte de Estocolmo, reconoce las dificultades legales y políticas a las que se enfrentó el tribunal sueco al decidir sobre una materia en la que los Estados quieren ceder la menor cantidad de terreno posible. Somer revisa las limitaciones que establece este tribunal para el establecimiento de cortes al interior de los grupos rebeldes y explica que para no dejar una puerta abierta a estos, el tribunal impone otras restricciones adicionales[77] en las que no necesariamente se tienen en cuenta consideraciones de orden político que dificultarían el cumplimiento de las condiciones para los grupos armados, como lo son, entre otras, que en muchos casos los grupos rebeldes se muestran renuentes a aplicar las reglas de su enemigo, especialmente cuando el conflicto es de tipo ideológico, o que se presume que son las leyes penales del Estado las que respetan los derechos humanos, lo cual no es siempre el caso y puede ser la causa del conflicto.

Frente a lo relacionado con la capacidad de promulgar leyes, Somer considera que el tribunal sueco se equivoca en su concepción de que el Estado es el único, con respecto a sus leyes constitucionales, con autoridad para imponer sanciones criminales. Lo anterior está justificado en que se pensó en momentos de paz en los que el Estado es el único jugador en el campo, lo cual no sucede en un contexto de CANI en donde no es del todo claro quién es la autoridad competente y el concepto de “ley”. Finalmente, Somer propone evaluar el hacer un uso analógico del derecho de ocupación revisando lo contenido en los artículos 64 a 67 del IV Convenio de Ginebra, e invita a procurar que las normas del conflicto armado tengan un carácter real, que pueda ser aplicado y mitigue los daños que este causa.[78]

Sobre la base legal de la detención en el DIH, Clapham propone una discusión en la que plantea si este derecho les permite a los actores no estatales detener personas y, una vez detenidas, cuáles son las obligaciones de quienes realizan la detención. Es precisamente sobre esta última cuestión en la que este autor reafirma la obligatoriedad de lo contenido en el artículo 3 común y el Protocolo adicional II para ambas partes, y la posibilidad de crear tribunales en cabeza de los GANE. Después de revisar las que podrían ser las garantías judiciales indispensables hoy, y proponer otras, reflexiona sobre la necesidad de evaluar cada una de las circunstancias en las que se desarrolla el conflicto –lo que hemos denominado en este escrito el análisis contexto-dependiente–, así como las capacidades y motivaciones del grupo armado para así incentivar en los GANE el cumplimiento del DIH y poder aplicar las condiciones necesarias a fin de garantizar la protección a quienes se encuentran detenidos.[79]

Por su parte, Sivakumaran, quien ha sido ampliamente referenciado en la discusión académica sobre la creación de tribunales al interior de GANE en un contexto de CANI, ha realizado un estudio comparado de distintos tribunales rebeldes que han operado en El Salvador, Nepal y Sri Lanka,[80] y que permite evidenciar la importancia de un análisis de contexto.

Sobre los juicios realizados al interior del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) en El Salvador, Sivakumaran afirma que estos se realizaron para su mismo ejército por el incumplimiento de las normas internas. Este movimiento argumentaba que lo contenido en el Protocolo adicional II sobre las garantías esenciales de independencia e imparcialidad no requería que el tribunal fuera creado por las leyes nacionales, debido al reconocimiento que el propio Protocolo hacía de la coexistencia de un derecho nacional y una legislación insurgente, por lo que, de acuerdo con esto, el tribunal del FMLN podía ser creado bajo sus propias normas. Asimismo, consideraban que lo requerido por el Protocolo adicional II debía de ser adaptado a las condiciones y capacidades de las partes en conflicto. Este tribunal fue criticado por la Misión de Observación de la ONU en este país (ONUSAL) por falta de imparcialidad, de entrenamiento legal de quienes tomaban las decisiones y la incapacidad de otorgar los derechos y medios de defensa, incluido el derecho de apelación.[81]

Por su parte, los “tribunales populares” del Partido Comunista de Nepal aplicaban el código público legal del Partido el cual remitía las investigaciones a sus propios órganos. Los jueces de estos tribunales obtuvieron entrenamiento de uno o dos días y los procesos se resolvían de forma rápida y barata. Sin embargo, para la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Nepal, estos tribunales fallaron en otorgar las garantías requeridas del debido proceso y le fue recomendado adoptar un mecanismo para asegurar que hubiera imparcialidad en sus procesos.[82]

Por último, los tribunales de los Tigres de Liberación del Eelam tamil en Sri Lanka, que operaron inicialmente sin un código legal, crearon un sistema de tribunales que consistió en 17 cortes organizadas dentro de una estructura jerárquica, la cual incluía seis cortes de distrito, dos altas cortes, una corte de apelaciones y un tribunal especial semejante a una corte suprema. Estas cortes recibieron miles de casos durante su funcionamiento y su sistema legal se basó en una mezcla de derecho de Sri Lanka, India y derecho inglés. Sus jueces debían tomar un curso de 5 años de duración en una “universidad de derecho”. En un reporte sobre derechos humanos del Departamento de Estado de los Estados Unidos, se criticó el funcionamiento de estos tribunales por considerar que sus jueces carecían de experiencia e independencia. Además, se denunció que los ciudadanos de Tamil eran obligados a hacer uso de las cortes de este ejército sobre las estatales.[83]

Sivakumaran se adentra en el asunto de la soberanía y la legitimidad al reconocer que los Estados se rehúsan a ceder respecto al establecimiento de un sistema judicial debido a la estrecha relación de este con su propia soberanía, lo cual significa que reconocer sus decisiones como legítimas igualaría a estos grupos con los propios Estados. Sin embargo, reconoce que este tipo de tribunales ofrece un foro para el enjuiciamiento de las infracciones al DIH que de otra forma no existiría, ya que resulta poco realista esperar que estos actores no estatales acudan al sistema judicial del Estado.[84] En definitiva, invita a mirar desde una perspectiva amplia lo que significa la existencia de estos tribunales como aporte al cumplimiento del DIH.

Respecto a los beneficios de permitir a los grupos rebeldes crear tribunales propios, Sassòli 85] considera que de esta manera se les haría sentir en igualdad de condiciones con la contraparte y, adicionalmente, se les estaría impulsando a cumplir con el DIH. Por su parte, Jan Willms 86] reafirma la existencia de estos tribunales a través del estudio de caso de tribunales africanos, reconociendo que el DIH y el DIDH, en principio, no prohíben la creación de este tipo de cortes y, en línea con Sassòli, reconoce que legitimar su funcionamiento podría desalentar a los combatientes de cometer infracciones al DIH, a pesar de que la evidencia en los casos africanos no siempre ha sido positiva.

En su posición sobre el reconocimiento de este tipo de cortes, Mark Klamberg,87] al revisar cada una de las condiciones que se les imponen a los grupos rebeldes para la creación de tribunales, encuentra la dificultad que significa querer regular la conformación de estos ya que no se puede hablar de un modelo único. De esta manera, defiende que los grupos armados no estatales conformen tribunales y mantengan la disciplina al interior de sus tropas. Este autor, quien fue consultado por el Tribunal Sueco en el juicio Haisam Sakhanh, sugiere que la aproximación a la legalidad de los tribunales establecida por actores no estatales durante un CANI debe tener en cuenta la composición de esta corte, el respeto por las garantías judiciales y la ley aplicada que, para Klamberg, son garantías que se pueden conseguir únicamente cuando el grupo armado tiene un control estable y prolongado sobre un territorio, por lo que considera que solo en dos situaciones se hace necesario que un grupo armado no estatal cree tribunales; en primer lugar, cuando antes del inicio del conflicto una persona es nombrada para la administración de justicia por un juez u otro funcionario, y cuando estalla el conflicto esta se queda en el mismo territorio que es controlado por un actor no estatal, y la segunda situación es sobre la existencia de la obligación de mantener disciplina al interior de las Fuerzas Armadas.88]

Sobre las condiciones que se encuentran tanto en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II, Somer hace un análisis en el que el Protocolo adicional II podría ser interpretado como lex specialis de cualquier CANI y así, la falta de mención sobre la naturaleza de la constitución del tribunal al no incluir el término “establecido por la ley”, elemento de la costumbre internacional en materia de derechos humanos, permitiría el establecimiento de tribunales ad hoc. Asimismo, expone que respecto de las interpretaciones sobre lo que significa un “tribunal regularmente constituido” no existe un consenso, las definiciones son vagas y fallan en establecer una diferenciación en el alcance de estos dos artículos.89] Reconoce el autor que existen posiciones más abiertas que otras y expone que:

 ^{“… la visión más amplia significaría que los grupos de oposición armados podrían cumplir con el criterio nullum crimen sine lege al basarse en el derecho internacional con respecto a los crímenes internacionales, al tiempo que dependen de la legislación estatal existente o de su propia ‘legislación’ existente para procesar los delitos relacionados con la mera participación en las hostilidades. Desde el punto de vista restringido, los grupos armados de oposición no podrían confiar en su propia ‘legislación’ con respecto a los delitos relacionados con la mera participación, aunque podrían aplicar la legislación nacional existente, por ejemplo, juzgar a los soldados del Estado por asesinato”.[90]}

Revisada la norma internacional y el debate académico, es posible llegar a unas conclusiones preliminares sobre lo que debe tener un tribunal de un GANE en el marco de un CANI y sobre lo que deberían estar construidas sus decisiones para ser consideradas válidas. Lo anterior, no como análisis sobre lo que debería ser considerado derecho al interior de estos grupos, sino como una revisión del cumplimiento de los estándares internacionales.

En primer lugar, en el artículo 3 común el DIH nos propone dos categorías que son: “tribunal legítimamente constituido” y “garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”; hemos visto que hay varias interpretaciones al respecto de lo que significa un tribunal legítimamente constituido. Sin embargo, respecto a las características de lo que puede significar esto, el artículo 6.2 del Protocolo adicional II se refiere a ofrecimiento de “garantías esenciales de independencia e imparcialidad” y enumera algunas. Respecto a esto se ha observado que, si bien el este Protocolo es una norma complementaria en la interpretación al artículo 3 común, en el caso puntual de la conformación de tribunales por los grupos armados no estatales se ha casi que convenido que este reemplaza el criterio de “regularmente constituido” al omitir mencionarlo de esta forma y entrar a agregar otras características al tribunal. Tal y como lo mencionó Somer y se analizó previamente, lo dispuesto en el artículo 6.2 del Protocolo adicional II se puede convertir, en conjunto con las demás normas pertinentes, en lex specialis para este caso.

En segundo lugar, el otro requerimiento establecido en el artículo 3 común, que es el de las garantías judiciales, que se puede ver como complementado o ampliado por el Protocolo adicional II, en el sentido en el que específica que deben existir los criterios de imparcialidad e independencia, que serían dos características esenciales para el funcionamiento de estos tribunales, no debe dejar de tener en cuenta los criterios encontrados en los instrumentos analizados de DIDH ya que allí también se desarrolla lo que se conoce como garantías judiciales y, como se mencionó previamente, al realizar el análisis lo contenido allí puede convertirse en parámetro de referencia para estos tribunales. El DIDH en materia de garantías judiciales ha incluido reiteradamente que un tribunal debe ser competente, independiente e imparcial, por lo que serían estas las tres características irrenunciables que debería tener un tribunal conformado ya sea por un Estados o por un grupo armado en el marco de un CANI para ser considerado como legítimo.

Partiendo de la base de que a la luz del DIH los GANE pueden constituir tribunales que les permitan dictar y ejecutar condenas, en este escrito se ha intentado establecer cuáles son los requisitos de independencia, imparcialidad y las garantías judiciales indispensables que dichos tribunales deben respetar para que sus fallos gocen de algún grado de legitimidad. Una conclusión a la que debemos llegar es que la forma idónea de establecer cuál es el contenido de dichos conceptos es a través de la convergencia entre el DIH y el DIDH.

Esa conclusión se encuentra respaldada por lo dispuesto recientemente por la Cámara de Cuestiones Preliminares de la CPI en la confirmación de cargos en el caso de Al-Hassan por los crímenes cometidos en Mali entre 2012 y 2013. De acuerdo con el tribunal internacional:

^{“El Estatuto y los Elementos de los Crímenes imponen el respeto por parte de un tribunal de garantías judiciales ‘generalmente reconocidas como esenciales en el derecho internacional’ sin indicar una lista específica. En vista del silencio del Estatuto sobre la cuestión y de conformidad con el artículo 21-1-b del Estatuto, la Cámara tiene en cuenta la lista no exhaustiva de garantías establecida en el artículo 6-2 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales (‘Protocolo II’) y se remite al artículo 75 del Protocolo I. Además, de conformidad con el artículo 21-3 del Estatuto, la Cámara toma en consideración las características establecidas en los instrumentos de derechos humanos para definir ‘garantías judiciales generalmente reconocidas en el derecho internacional’, como el Pacto Internacional, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre derechos humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (la ‘Carta Africana’), así como la jurisprudencia que ha aclarado respectivamente su interpretación”.[91]}

Establecer si la decisión adoptada por los GANE respetó o no los estándares antes mencionados deberá estar sujeto a un análisis caso a caso, que tendrá en cuenta el contexto del territorio en el cual se desarrolla el conflicto y el del grupo, de tal manera que la exigibilidad de obligaciones propias del debido proceso deberá ser evaluada con base en lo que Marco Sassòli ha denominado un análisis de escala variable de las obligaciones,92] es decir que entre mayor grado de organización tenga el grupo y un control sobre el territorio más efectivo y amplio, mayor será el grado de exigibilidad de respeto y garantía de los estándares de garantía judicial mínimos que deberá cumplir.

Al mismo tiempo, este análisis contextual debe estar permeado por un ejercicio que tenga como base estándares ratione personae y ratione materiae al interior de los tribunales de los GANE. No será igual la exigencia de las obligaciones en materia de debido proceso si se trata del grupo que juzga las conductas violatorias del DIH (criterio material) de los miembros de su organización (criterio personal), que el tribunal del GANE que juzga a civiles por conductas que no tienen relación directa con el conflicto o la infracción a sus normas.

Ahora bien, la legitimidad de las normas en las cuales se basará la decisión del tribunal creado por los GANE también debe ser motivo de análisis, aun cuando no se trata del objeto central de este escrito. Si lo que pretende el grupo armado es aplicar normas del DIH o del DIDH, eso no pareciera generar cuestionamientos acerca de su legitimidad, aunque sería pertinente entrar a revisar a quiénes se las pretende aplicar. Por el contrario, si el derecho aplicable por el tribunal se deriva de normas proferidas por el mismo GANE, se deberá justificar la legitimidad de las mismas y el cumplimiento del principio de legalidad en su relación con la persona que se pretende juzgar. Aunque muchos pueden dar validez a la posibilidad de que un GANE aplique a través de tribunales internos normativas propias, por ejemplo disciplinarias, otros reconocen las complejidades que se derivan de reconocer como legítimas disposiciones que carecen de un debate democrático e imparcial permeado por el paso por un órgano legislativo independiente, adicional al paralelismo que esto crearía con el ordenamiento del Estado.93]

Finalmente, todo lo anterior no significa que, al ejercer funciones judiciales, claramente de naturaleza pública, se esté otorgando un estatus de iure ni al grupo ni al tribunal por él constituido. La legitimidad del tribunal o de sus decisiones no se deriva del reconocimiento del Estado, que los puede seguir considerando como ilegales, o de su ordenamiento jurídico, que no está obligado a incorporarlos. Esta legitimidad se deriva del cumplimiento que estos tengan de las garantías mínimas judiciales dispuestas en el derecho internacional, de las normas del DIH que los facultan para constituir estos tribunales, y del control de facto que puedan tener los GANE, así sea de carácter temporal, sobre personas o partes del territorio en donde no hay presencia del Estado.

3. El caso de las FARC

   3.1. Acuerdo de Paz 

Las negociaciones de paz entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las FARC iniciaron en el año 2012; cuatro años después, en 2016, se conoció el texto final de lo acordado entre las partes. Este documento, conocido como Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera se desarrolla en seis puntos en los que se tratan respectivamente los temas de reforma rural, participación política, cese al fuego y dejación de armas, cultivos de drogas ilícitas, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y el punto de implementación, verificación y refrendación.

Dentro del texto del Acuerdo, en el numeral 59 del punto 5.1.2 relativo a la justicia y en particular a la JEP y el “procedimiento, órganos y sanciones del componente de justicia del SIVJRNR” se hace mención a las decisiones tomadas por la guerrilla de las FARC, dentro del contexto de responsabilidad. Este punto resulta de gran importancia en el Acuerdo y el proceso de paz en general, debido a que se refiere a la responsabilidad de mando de los miembros de las FARC, figura del derecho internacional que busca castigar a superiores que incumplan con el deber de prevenir actos violatorios del derecho internacional por parte de sus subalternos, así como sobre el superior que omita prevenir o sancionar estas conductas. Dicha figura, que se encuentra contenida en diversos instrumentos, vincula a Colombia a través del artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI. Un primer texto del numeral 59 hacía referencia directa a este artículo, sin embargo, en 2016 fue cambiado.94]

El texto es el siguiente:

^{“59. Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal. El componente de justicia del SIVJRNR tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades. La responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes. La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango o la jerarquía”.[95] (Énfasis agregado)}

La expresión resaltada sobre la “relevancia de las decisiones tomadas al interior de la organización” podría entonces significar que, para efectos de establecimiento de responsabilidad de los miembros de las FARC y posteriores sanciones, la JEP debería entrar a revisar decisiones propias de la organización, pero ¿a qué decisiones se refiere el Acuerdo? El resto del texto no profundiza en lo que significan este tipo de decisiones ni de si provienen de un superior o de un tribunal, por lo que se hace necesario revisar si existen otras disposiciones dentro del mismo Acuerdo que aclaren si se reconoce algún tipo de jurisdicción al interior de las FARC con capacidad de tomar decisiones; asimismo, dentro de este artículo serán revisados otros documentos de reglamentación e implementación de la JEP que permitan profundizar en su procedimiento y se indagará si existe alguna disposición que amplíe o profundice sobre lo contenido en el numeral 59.

Como se mencionó, el Acuerdo Final no tiene ningún desarrollo sobre lo que significan las “decisiones tomadas al interior de la organización”, sin embargo, en el Acuerdo sí se hace referencia a la prevalencia de la JEP frente a otro tipo de jurisdicciones o procedimientos, así:

^{“Artículo 6. Prevalencia. Las amnistías, indultos y los tratamientos penales tales como la extinción de responsabilidades y sanciones penales y administrativas o renuncia del Estado a la persecución penal establecidos en el acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, incluidos los diferenciados para agentes del Estado, prevalecerán sobre las actuaciones de cualquier jurisdicción o procedimiento, en especial sobre actuaciones penales, disciplinarias, administrativas, fiscales o de cualquier otro tipo, por conductas ocurridas en el marco del conflicto interno, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta a este”.}

De esta forma, el acuerdo hace un reconocimiento explícito a la existencia de otras jurisdicciones o procedimientos que pudieron tener influencia durante el marco del conflicto armado en Colombia aun cuando no ahonda en lo que reconoce como otras jurisdicciones y, especialmente, lo que significan otros procedimientos. Lo anterior, únicamente para poner de presente la prevalencia que tendrá la JEP sobre las actuaciones de todo tipo dentro del conflicto.

Para lograr la implementación del Acuerdo de Paz se tramitaron una serie de leyes y reformas constitucionales, dentro de las que se regulaban materias fundamentales para el proceso, tales como la reglamentación de la JEP y la ley de amnistía. Una de estas es el Acto Legislativo 01 de 2017,96] en este documento se menciona la responsabilidad de mando que tendrán los miembros de la fuerza pública, asunto que no sucede con los miembros de las FARC. La omisión en el desarrollo de la responsabilidad de mando para los miembros de las FARC hace que la única provisión vigente al respecto se encuentre en el numeral 59 del Acuerdo de Paz.97]

Vale la pena mencionar que estas decisiones tomadas por las FARC no solo podrían ser tenidas en cuenta por el tribunal para la asignación de responsabilidad, sino que podrían ser alegadas como defensa en cualquier momento por un exmiembro de este grupo guerrillero. Para ponerlo en contexto, un exguerrillero que se somete a esta jurisdicción especial podría alegar, cuando se le impute un cargo sobre algún delito, que i) se encontraba cumpliendo órdenes de un órgano reconocido al interior de las FARC que a través de decisión “judicial” le ordenó cometer la conducta, o ii) que dicha conducta ya fue sancionada por un tribunal interno de las FARC el cual profirió determinada condena y que, en ese sentido, no se le podría volver a juzgar por el mismo hecho, tal vez, invocando el principio de non bis in idem. Frente a este último punto el CICR, en sus comentarios al artículo 3 común, y cuando analiza las garantías judiciales que se incluyeron en el Protocolo adicional II, manifiesta que el principio de non bis in idem no aplica entre tribunales estatales y tribunales rebeldes. Podría aplicar a contrario para que no se juzgue dos veces por la misma parte sobre el mismo acto.98]

La revisión de algunas de las disposiciones de la JEP y del marco normativo alrededor del Acuerdo nos permite evidenciar que, además de incluir de forma muy similar lo contenido en el numeral 59 del Acuerdo de Paz, no existe otra disposición que amplíe lo referente a las decisiones tomadas por la anterior organización ya que ni siquiera se hace referencia a la responsabilidad de mando de miembros de las FARC, por lo que en una posible situación en la que la JEP deba enfrentarse a decidir sobre responsabilidad con un argumento de defensa de quien se acoge al sistema, en el que se invoque alguna decisión interna del grupo guerrillero, no encontrará en su cuerpo de normas el procedimiento que deberá seguir, por lo que su análisis sobre estas cuestiones debería estar enmarcado en lo que se encuentra en el Acuerdo, lo que dicta el derecho internacional y las normas constitucionales pertinentes.

    3.2. Justicia guerrillera

Durante los más de cincuenta años en los que las FARC estuvieron en conflicto con el Estado colombiano construyeron un sistema de justicia estructurado, consignado en documentos y puesto en práctica no solo involucrando a los miembros de sus filas, sino a las comunidades en las que permanecieron. De este modo, esa guerrilla llegó a ofrecer justicia a regiones en donde el Estado tenía una presencia débil, lo cual se convirtió en un vehículo de entrada de la organización a poblaciones en las que por determinadas razones no tenían control, pero esta justicia en muchos casos fue impuesta y los pobladores se veían obligados a recurrir a este sistema con todos sus beneficios y desventajas.

La época de violencia vivida en Colombia durante los años cuarenta y cincuenta debilitó considerablemente al Estado, lo que permitió que durante este periodo y en la década siguiente nacieran varias guerrillas, las cuales sobreviven a la Revolución cubana, a diferencia de sus pares latinoamericanos, y logran así consolidarse en un país con un Estado débil, incapaz de controlar la totalidad de su territorio, con una lucha política interna muy fuerte y un campesinado envuelto en luchas agrarias. Las guerrillas en Colombia se volvieron parte del panorama político y social, y aunque lograron consolidarse en el territorio, no pudieron convertirse en un factor de poder alternativo en el país, debido en parte a la misma dispersión del movimiento guerrillero; la falta de capacidad para convocar a amplios sectores de la sociedad; la baja aceptación de los movimientos populares, entre los que se clasificó al movimiento guerrillero y, por último, la pérdida de legitimidad debido al uso de distintas modalidades delincuenciales y de violencia que desdibujaron su identidad.99]

La guerrilla de las FARC nace en 1964, año en el que se desarrolló la operación Marquetalia, a cargo de 16.000 soldados en contra de las guerrillas comunistas.100] No surge como una guerrilla urbana, por el contrario, está vinculada a los movimientos campesinos de la época, con un ideal político y social, una guerrilla comunista. Durante los siguientes años, a través de un discurso marxista y popular, esta guerrilla creció de forma importante en el país. Entre 1970 y 1982 pasó de ser un movimiento de aproximadamente 500 personas a un pequeño ejército de 3000, con todo un programa militar y político.101] Las décadas de los ochenta y noventa trajeron consigo el auge de la droga y es así como el narcotráfico se vuelve parte de la cotidianidad nacional. Las guerrillas no fueron ajenas a esto y varios grupos colaboraron o se beneficiaron de este tráfico ilegal. Las FARC hicieron de este negocio su soporte financiero y se evidenció que en las zonas en donde tenían presencia, los cultivos ilícitos aumentaron considerablemente en comparación con zonas en las que no tenían control. Junto con lo anterior, los secuestros, las “pescas milagrosas”, extorsiones y otras prácticas en busca de su financiamiento y posterior enriquecimiento aumentaron, las FARC continuaron creciendo también en número, tanto que para 2004 se estimaba que en sus filas militaban entre 15.000 y 18.000 hombres y mujeres.102]

Rodrigo Uprimny 103] reconoce la dificultad que tienen poblaciones vulnerables o de escasos recursos en países como Colombia para el acceso a la justicia. Lo anterior, porque es costoso llevar un proceso; las autoridades prefieren no intervenir en algunos territorios, y porque las autoridades estatales resultan incapaces de resolver los conflictos cotidianos, por lo que estas comunidades se vieron obligadas a diseñar sus propios mecanismos de resolución de conflictos. Al adentrarse en estos modelos de justicia comunitaria, Uprimny hace una aproximación amplia de lo que va a ser entendido como derecho, ya que reconoce que adoptar una visión puramente normativista del derecho deja por fuera todo tipo de mecanismo no implementado por el Estado. El autor entiende entonces el derecho como “un conjunto flexible de directivas y mecanismo para la resolución de conflictos y la adhesión de los ciudadanos a esas soluciones, a través de la intervención de un mediador llamado juez o tribunal, que puede obligar al acatamiento de las decisiones mediante el uso de la fuerza”.104] Si bien el autor no emplea esta definición para referirse a la justica al interior de grupos armados no estatales, sino para los jueces de paz, sí es útil para entender que en determinados casos podrían operar tribunales distintos a los del Estado, que estos pueden gozar de legitimidad y sus decisiones podrían ser reconocidas.

Las FARC se dieron cuenta de que imponer justicia era un método eficiente para conseguir sus fines militares; al ser una insurgencia permanente en el país, con el paso del tiempo consiguió desarrollar su estructura y sistema de guerra, y, por supuesto, su sistema “judicial”. Las FARC se apoyaron en la experiencia de la guerrilla comunista del periodo previo a la violencia bipartidista y, al igual que otras guerrillas de la época, buscaron construir nuevos ordenes sociales y contrapoderes de carácter local.105]

^{“Esta situación condujo a que la región (Región del Tequendama) viviera en un gran aislamiento, lo cual llevó a la organización campesina a conformar instancias autónomas de poder local, tales como las ‘comisiones de control y solidaridad’ y los ‘tribunales populares’. Llegó a ser tal la importancia de estos organismos que incluso los alcaldes, los inspectores civiles y los hacendados les enviaban sus quejas y reclamos. Estas instancias de poder local conformadas por delegados de los sindicatos agrarios, las ligas campesinas y el movimiento de autodefensa sobrevivieron al gobierno de Rojas y solo se extinguieron lentamente apenas comenzó a normalizarse la situación política en la zona en los albores del Frente Nacional”.[106]}

Durante su periodo de operación, las FARC expidieron tres leyes. La primera de estas (Ley 001) del año 1982, con 11 artículos, buscaba hacer una “Reforma agraria revolucionaria” la cual, entre otras disposiciones, buscaba abolir la propiedad de compañías extranjeras y traspasar su control a esta guerrilla, también el apoyo a través de acciones armadas para la toma de dichas tierras. La segunda ley (Ley 002) es sobre tributación, publicada en el año 2000, consta de tres artículos que establecen el “impuesto para la paz” para las personas naturales o jurídicas con un patrimonio superior a un millón de dólares americanos. El pago de dicho impuesto debía darse de forma voluntaria, de lo contrario podría acarrear secuestro. También durante el año 2000 se expide la tercera ley (Ley 003) que contiene cinco artículos y se refiere a los actos de corrupción y apropiación de bienes o dineros públicos. Las sanciones contenidas incluyen multas, expropiación de bienes y arrestos. Teniendo como amparo esta última ley, fueron secuestrados y asesinados funcionarios señalados por actos de corrupción en varias regiones del país.

Aunque no es amplia la información que se tiene sobre los casos de justicia guerrillera, especialmente los sucedidos al interior de esta, a través de algunos testimonios recogidos por fundaciones e investigadores, y algunos documentos normativos que se utilizaron al interior de la guerrilla se ha logrado reconstruir en parte lo que significó la administración de justicia allí. A continuación, se describe brevemente este sistema de justicia guerrillera.

Como se mencionó, las FARC contaron con algunos documentos que se convirtieron en su legislación de justicia. Al respecto, Gonzalo Cataño 107] recopila estos instrumentos que conforman su “derecho positivo”, como él lo llama, y que se referenciarán brevemente para comprender la forma en que se organizaba esta guerrilla para operar judicialmente. Se encuentra en primer lugar el Manual de convivencia de uno de los frentes de las FARC en el sur de Colombia, que reglamenta todo tipo de actividad dentro la comunidad, por ejemplo, para regular asuntos externos a la organización se encuentran allí disposiciones tales como:

^{3. Para legalizar algún negocio de compraventa de fincas, ganado, casas u otros, deberán informar a los directivos de su comunidad y al Movimiento, como requisito es indispensable previamente presentar al comprador antes de que adquiera el bien. La persona que no cumpla con el requisito anterior no podrá realizar el negocio en cuestión.}108]

En seguida, Cataño reúne lo que llama derecho positivo interno de esta guerrilla, que se encuentra en un escrito de 110 páginas que contiene sus principales estatutos, reglamentos y normas internas, con el que se buscaba la disciplina de las tropas y la difusión de los mandatos de la organización en las comunidades en las que operaban. En este “librillo” se encuentran:

1. Los Estatutos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia.
2. El Reglamento del régimen disciplinario de las FARC (instrumento de justicia penal)
3. Normas internas de comando.

Puntualmente, el Reglamento del régimen disciplinario de las FARC es el documento que regula la conducta de los miembros de esta guerrilla; en su contenido se encuentran listadas las faltas que dan lugar a sanciones disciplinarias, los delitos y sus respectivas sanciones y los entes encargados de evaluar dichas conductas. Para la sanción de ciertos delitos, se procedía convocando un consejo revolucionario de guerra, el cual era elegido en votación por la Asamblea General y estaba compuesto de un presidente, un secretario, cinco jurados de conciencia y un fiscal. El defensor es nombrado por el acusado dentro del personal combatiente que asiste a la Asamblea. 109] De acuerdo con lo contenido en este Reglamento, el fusilamiento solo se decretaba para los delitos de extrema gravedad como la traición, la delación y otras formas de colaboración voluntaria con el enemigo, el asesinato de compañeros de filas o de las masas, la deserción con armas o dinero del movimiento y otros delitos de acuerdo con su gravedad. Asimismo, dispone que, para estos casos el fallo no podrá materializarse hasta tanto el organismo de dirección respectivo no haya consultado la opinión del Secretariado.110] 

A pesar de la aparente rigidez de la normatividad de las FARC, y de que se le reconoció como una guerrilla poco flexible frente a sus reglamentos, su organización y al interior de sus filas, en sus inicios en regiones de Colombia en donde mantenían algún control territorial y en busca de fortalecer su presencia en dichas regiones, se dieron numerosas ejecuciones sin realizar juicio alguno. Casos de este tipo se presentaron en el Urabá, dichas ejecuciones se realizaban sobre delincuentes o presuntos individuos al margen de la ley. Estas acciones gozaban de cierta legitimidad dentro de la comunidad porque veían un mejor y más rápido resultado que si acudían a los órganos estatales.111]  Sin embargo, dichos ajusticiamientos arbitrarios luego terminaron siendo reprochados por la comunidad e incluso por miembros de la misma guerrilla.

Un caso muy conocido en Colombia, por su magnitud, arbitrariedad y atrocidad por parte de las FARC contra sus mismos miembros fue el caso de la masacre de Tacueyó, en el que un grupo disidente de las FARC, conocido como el Comando Ricardo Franco, asesinó a 164 de sus miembros por unas sospechas de su comandante de que el grupo había sido infiltrado por personal del ejército. Según testimonio de uno de los sobrevivientes, las matanzas fueron aleatorias, no se discriminó entre hombres, mujeres y niños. Los cabecillas del grupo sometieron durante dos meses a sus compañeros a torturas y tratos inhumanos, sin que mediara juicio alguno.112]  Este puede ser uno de los hechos más aterradores que se ha vivido al interior de una guerrilla en el mundo, y por el que solo uno de los jefes del grupo cumplió parcialmente pena en prisión hasta que fue asesinado al interior de su celda.

Esta administración de justicia por parte de las FARC y otras guerrillas que existían en Colombia se ha clasificado en etapas, inicialmente se creó para la misma organización y posteriormente se fue integrando a la comunidad; según Aguilera113]  tiene tres fases: i) justicia ejemplarizante (1964-1976): la cual buscaba en un principio ejemplarizar al imponer justicia en sus propias filas y que fue mayoritariamente penal. La guerrilla intimidaba a la población a través de la pena de muerte, la cual no era para los delitos más graves, sino para delitos menores que atentaran contra los pilares del orden social (la propiedad, la vida y el honor sexual), con lo que logró establecerse en zonas que no había podido intervenir. Un caso muy conocido en esta época de justicia ejemplarizante fue el de José Raquel Mercado, asesinado por la guerrilla del M-19.114]  ii) La justicia retaliadora (1976-1985): como imitación de otras guerrillas de Suramérica esta justicia, que fue igualmente penal, amplió el espectro de quienes eran juzgados, los enemigos del “pueblo” y los enemigos de la revolución; la pena de muerte se aplicó como parte de la llamada justicia del pueblo. iii) La justicia del poder local (1985-1999): la guerrilla decidió asumir la veeduría de los recursos públicos, por lo que enjuició a alcaldes y concejales por mal uso de estos recursos, también llegó a influir en procesos electorales. La guerrilla reemplazó al Estado en la solución de conflictos entre campesinos y, particularmente las FARC, continuaron decidiendo en la administración de tierras baldías. La pena de muerte se redujo para funcionarios que malversaran fondos públicos y para quienes apoyaran a grupos paramilitares.

Podría decirse que en cumplimiento de su “ley contra la corrupción” (Ley 003), las FARC iniciaron una temida campaña contra funcionarios del Estado y especialmente concejales de los municipios bajo su influencia o control. Así, en los años noventa, las amenazas, los secuestros y los asesinatos de estas personas fueron volviéndose comunes en la sociedad colombiana. A algunos de estos se les realizaron juicios, a otros no. De acuerdo con el testimonio de siete concejales que habían sido secuestrados por las FARC en 1995, su liberación se dio después de haber realizado un “juicio político”. Dicho juicio se realizó con base en su gestión como concejales del municipio de San Vicente del Caguán, departamento de Caquetá. Su secuestro duró 55 horas.115] Sin embargo, no todos corrieron con la misma suerte ni con el mismo trato. Por ejemplo, en el municipio de Rivera, en el departamento del Huila (departamento vecino de Caquetá y de alta influencia de las FARC), fueron asesinados nueve concejales mientras se encontraban reunidos en un restaurante, durante un almuerzo de trabajo. De acuerdo con testimonios de testigos que se encontraban en el lugar, aproximadamente 15 hombres con vestimenta militar ingresaron al restaurante y estuvieron disparando durante cinco minutos, sin juicio alguno.116]

Un ejemplo de cómo la guerrilla de las FARC realizó juicios con apoyo de las comunidades de los territorios en los que permanecía se encuentra en el testimonio de un hombre que fue secuestrado en el departamento del Caquetá, junto con otros 27, y al que se le acusaba de paramilitar (enemigo de las FARC). Relata este hombre que fueron los campesinos los que le salvaron la vida, ya que llevaba dos meses secuestrado, permanecía amarrado e incomunicado de su familia cuando el comandante de la zona decide llevarlo, junto con otros compañeros secuestrados, ante algunos campesinos habitantes de la zona para preguntarles, en una especie de audiencia pública, si esos hombres debían o no ser ejecutados, a lo que el pueblo respondió que no. La sentencia impuesta por las FARC fue de siete meses de trabajos forzosos, los cuales consistían principalmente en abrir caminos y construir puentes. Posteriormente, el hombre, junto con sus otros compañeros de sentencia, fue notificado de que podía irse.117]

Para 2005 se comienza a dar un rechazo por parte de la población al grupo guerrillero y sus procesos de justicia, por lo que en 2006 se implementa una división del trabajo jurídico que realizan las FARC; así, para las disputas pequeñas se remitía a las juntas de acción comunal (JAC) que están constituidas por líderes de los municipios, pero si la disputa era compleja o se daba en zonas retiradas del casco urbano, se remitía al grupo guerrillero. Igualmente, se crea una doble instancia para los delitos más graves; este mecanismo, según algunos pobladores de las zonas bajo influencia de las FARC, redujo considerablemente la pena de muerte y promovió un aumento de las sanciones restaurativas.

Para 2005 se comienza a dar un rechazo por parte de la población al grupo guerrillero y sus procesos de justicia, por lo que en 2006 se implementa una división del trabajo jurídico que realizan las FARC; así, para las disputas pequeñas se remitía a las juntas de acción comunal (JAC) que están constituidas por líderes de los municipios, pero si la disputa era compleja o se daba en zonas retiradas del casco urbano, se remitía al grupo guerrillero. Igualmente, se crea una doble instancia para los delitos más graves; este mecanismo, según algunos pobladores de las zonas bajo influencia de las farc, redujo considerablemente la pena de muerte y promovió un aumento de las sanciones restaurativas.[118]

Las JAC se convirtieron entonces en el escenario escogido por la mayoría de los habitantes de zonas con presencia de las FARC, también porque este grupo decidió trasladar la mayoría de los conflictos comunitarios a estos espacios, como nueva estrategia de control territorial y de poder popular.[119] Dentro de estas juntas se encontraban otros foros o instancias a los que se acudía dependiendo de la problemática por resolver.

A continuación, se incluyen algunos testimonios recogidos por Ariel Ávila,[120] investigador colombiano de la Fundación Paz y Reconciliación, en los que se evidencia la forma en la que las FARC intervenían en la solución de asuntos cotidianos de las zonas en las que ejercían influencia y la manera en que este grupo administraba justicia, de forma paralela al sistema nacional, y cómo crearon mecanismos de resolución de conflictos que les ayudaron a mantener “en paz” los territorios bajo su control y que era reconocida y aceptada por la población de estas zonas.

^{“En el Caquetá, allí una mujer que se llama Marta y que vive en el Doncello, contó lo siguiente. “mi marido se me fue con la vecina y me dejó a mí con seis niños… mírelos uno detrás del otro. Yo me quedé con la finca, pero él se llevó las 7 vacas y no tenía cómo darles de comer a mis hijos y menos podía yo sola trabajar la finca. Como aquí la policía no resuelve nada, fui donde Camilo, él es de las FARC (columna Teófilo Forero) y en 4 días ya me tenía la plática aquí… si no fuera por ellos no habría tenido cómo comer”.}

Explica Ávila que las FARC ubicaron al hombre y le hicieron vender cuatro de las siete vacas para enviarle la plata a la esposa. Un proceso que en Colombia se conoce como inasistencia alimentaria puede durar aproximadamente dos años, por lo que parece casi evidente por qué las personas decidían acudir a este grupo en lugar de las entidades competentes del Estado: la rapidez en la que se obtenía una decisión, una condena o algún tipo de compensación monetaria.

^{“Hay áreas del Caquetá en que las FARC controlan la explotación de fauna y flora, de hecho, hay zonas de Solano donde está prohibido la caza de animales silvestres y la deforestación. Lo mismo en San Vicente, donde está prohibida la tala de grandes extensiones de árboles, sino que eso está controlado. También intervienen en riñas, en zonas de alta influencia guerrillera, como La Unión Peneya, y en (esos) municipios […] ellos no permiten que entre vecinos haya problemas por ninguna causa –si los hay, buscan solucionarlo–”.}

Encuentra este investigador que la interferencia en la administración de justicia depende de seis factores:[121] i) la distancia geográfica del grupo armado con respecto a la población que quiere controlar, ii) los niveles de estabilidad territorial o permanencia en el territorio, iii) los intereses del comandante de frente y su estructura en la intervención de estos factores, iv) los niveles de dependencia con economías ilegales, es decir, redes clientelares, v) los niveles de organización social comunitaria e independencia el mismo, y vi) la oferta institucional en temas de justicia y seguridad.

Como se vio en el testimonio de la mujer y el ganado, se observa que la justicia administrada por las FARC parecía ser más rápida que cualquier proceso dentro de la justicia ordinaria del Estado, sin embargo, como lo que buscaba la guerrilla era la rápida resolución de los conflictos, y estaba involucrada en la mayoría de los casos a la comunidad, se encuentra un muy bajo nivel de seguridad jurídica, desigualdad entre las normas aplicadas, falta de debido proceso, legítima defensa o doble instancia,[122] condiciones que han sido mencionadas por organizaciones internacionales, observadores y académicos como recurrentes dentro de los tribunales de grupos armados no estatales.

Este sistema que, en muchos casos, sirvió a los pobladores de las zonas bajo influencia de las FARC y que también permitió a la organización guerrillera consolidarse, resolvió un sinnúmero de situaciones y tomó decisiones que dentro de la comunidad fueron consideradas como legítimas. Esta legitimidad, como explica Espinoza,[123] no se basó únicamente en la coerción o amenaza del uso de la fuerza, sino que mantuvo un orden comunitario y social pacífico. Sin embargo, la legitimidad que busca este trabajo es aquella que puede encontrar el aparato estatal en cabeza de la JEP a la hora de tomar decisiones en materia de penas y amnistías. Esta legitimidad de las decisiones tomadas por las FARC en su sistema de justicia, en caso de ser reconocida o no, generará un precedente importante a nivel nacional, teniendo en cuenta que el país aún cuenta con presencia de grupos guerrilleros en conflicto con el Estado, y, a nivel internacional, como caso de estudio que se suma a los de otros procesos como los mencionados en este trabajo.

4. Conclusión: los estándares internacionales para la constitución de tribunales por parte de actores no estatales y las FARC 

Una primera conclusión de este escrito es que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra aplica para todas las partes en el conflicto, lo cual abre la posibilidad de que los GANE puedan constituir tribunales y dictar y ejecutar condenas. Reconociendo lo anterior, no como una facultad absoluta para los actores no estatales, sino como una facultad condicionada al cumplimiento de requisitos de humanidad, que debe ser revisada caso a caso y bajo un criterio contexto-dependiente.

Este mismo artículo 3(1)(d), interpretado de manera sistemática con las demás fuentes pertinentes del derecho internacional, establece dos requisitos generales que deben ser cumplidos por los GANE, so pena de violar el DIH e incurrir en responsabilidad penal internacional. El primer requisito es de naturaleza orgánica, un tribunal legítima o regularmente constituido, y el otro es de naturaleza material, la necesidad de contar con garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados. El primero de estos requisitos es sujeto de interpretaciones que pueden clasificarse como restrictivas y no tradicionales. La visión restrictiva, de la cual nos apartamos, limita la creación de tribunales a la voluntad del Estado y al derecho interno del país en el que se desarrolla el conflicto. La segunda postura, defendida por los autores de esta obra, indica que los tribunales deberán ser constituidos con base en estándares de independencia e imparcialidad, pero fundamentados en otras alternativas como son las leyes del grupo armado o, dependiendo del control territorial que se tenga, haciendo uso de las normas y los tribunales preexistentes.

Respecto a los requisitos de tipo material, para determinar cuáles son las garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados, es necesaria una interpretación complementaria y sistemática del artículo 3 común trayendo, por un lado, lo dispuesto en el artículo 6 del Protocolo adicional II y el Estatuto de Roma que da origen a la CPI, en donde se aclara que el tribunal debe ofrecer garantías esenciales de independencia e imparcialidad. Por otro lado, el DIDH, como régimen que da alcance y contenido a los conceptos que componen las mencionadas garantías judiciales, y que deben ser tenidas en cuenta al momento de realizar cualquier juicio justo.

No se trata de imponer a los GANE obligaciones propias de los Estados que resulten contrarias a su contexto específico, para de esta forma tornar imposible la existencia de tribunales conformados por actores no estatales; por el contrario, se trata de hacer conscientes a los GANE de los mínimos que deberán cumplir sus decisiones para no ser arbitrarias y violatorias de las normas de protección de la persona. Con eso en mente, proponemos un análisis diferenciado y de escala variable que considere las violaciones de las cuales se les acusa (ratione materiae), la condición de la persona inculpada (ratione personae), el contexto del grupo (por ejemplo, el grado de control que tiene del territorio) y el entorno social en el cual se desenvuelve.

Se cuenta con un marco amplio de normas de derecho internacional que condicionan la creación de tribunales. Para que puedan ser tenidas en cuenta las decisiones tomadas al interior de las FARC en el marco de la JEP, estas deberían cumplir con los mencionados estándares, adicional a lo que establezca el tribunal de justicia transicional. Será necesario revisar si los tribunales de las FARC cumplieron, en materia de independencia e imparcialidad, con un debido proceso, y que sus decisiones per se no hayan constituido una violación de los derechos humanos, por lo que es necesario tener en cuenta el contenido de cada una de esas condiciones que, por encima de cualquier justificación, son humanitarias. Frente al primer elemento de independencia e imparcialidad, la Corte IDH ha establecido que:

^{“… las personas ‘tienen derecho a ser juzgadas por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos’, razón por la cual el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. Con esto se busca evitar que las personas sean juzgadas por tribunales especiales, creados para el caso, o ad hoc”.[124]}

En este punto, y en relación con el concepto de juez natural, se debe hacer una diferenciación sobre los casos en los que las FARC juzgaron a sus propios miembros, cuando juzgaron a civiles y cuando lo hicieron con militares. La valoración de legitimidad de esas decisiones y su relación de independencia e imparcialidad no será la misma.

Frente a sus propios miembros, como grupo armado no estatal en el marco de un CANI, serían juez natural frente a sus subordinados debido a las obligaciones contenidas en el DIH, e incluso, con su obligación de control de conductas contenido en el Estatuto de la CPI, por lo que sí serían juez natural respecto a los casos con sus subordinados. Sin embargo, es importante entrar a revisar quién es el juez, pues si se trata de una persona que abierta y públicamente ha actuado en contra del procesado, a todas luces esa decisión carece de legitimidad. También será necesario observar si se trata de juicios por conductas contrarias al DIH en relación directa con el conflicto, o si se trata de conductas no reguladas por este derecho.

Con respecto a los civiles, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra que vincula ambos grupos armados en el conflicto, sean regulares o no, tiene bajo su ámbito de protección, en su primer numeral, a la población civil e incluso a miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto sus armas, por lo que en relación con las FARC, en virtud de este artículo, tendría que revisarse caso a caso si el grupo guerrillero cumplió o no con el mínimo de garantías judiciales. Sin embargo, hay que diferenciar los casos en que directamente, con ocasión del conflicto armado, las FARC podrían haber realizado un juicio sobre un civil, ya que no por encontrarse en un conflicto armado de larga duración estaban autorizados a reemplazar a la jurisdicción ordinaria sobre casos que no tienen relación con el conflicto. La competencia de las FARC no se extendía a los asuntos civiles, familiares, penales y de otra índole de las poblaciones en las que esta guerrilla tuvo presencia; aun cuando la presencia estatal en materia judicial era reducida o inexistente, al involucrarse en estas materias, las FARC estarían violando, entre otros, el principio de juez natural. Para estos casos, la competencia es exclusiva de la jurisdicción ordinaria del Estado colombiano.

Ahora bien, respecto a la independencia del tribunal, la Corte IDH se ha referido a que

^{“Uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico”.[125]}

Es evidente aquí que la Corte IDH se refiere a la independencia de los tribunales estatales, pero vale la pena rescatar que hace énfasis en dos dimensiones de la independencia, una institucional y otra individual. Para el caso de las FARC, la independencia institucional tendría en cuenta la organización que tienen sus órganos disciplinarios, su composición, tal y como se encuentra contenido en su Reglamento, y la evaluación sobre el cumplimiento de este en cada caso específico. Es decir que no hubiese habido influencia de los altos mandos en los juicios realizados, sino que las decisiones se hubiesen tomado por el cuerpo de personas designado para esa tarea (separación de poderes).

En la dimensión individual, se podría hacer referencia a los criterios de nombramiento de los jueces de las FARC –que no siempre eran miembros de la organización–, su mandato y las medidas de protección de cualquier influencia externa, tal y como lo contempla la Observación General al artículo 14 del PIDCP realizada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU,[126] documento que también concluye que “toda situación en que las funciones y competencias del poder judicial y del poder ejecutivo no sean claramente distinguibles o en la que este último pueda controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente”.[127] Por lo que las anteriores condiciones debieron ser cumplidas por la guerrilla de las FARC para considerar sus tribunales y jueces como independientes. Es decir, una orden de encarcelar dada por un comandante directamente al órgano disciplinario, que acata dicha orden y la sentencia, aun cuando pudiese considerarse que la falta podría acarrear encarcelamiento de acuerdo con lo contenido en el Reglamento de la organización, no puede ser considerada como independiente.

Por su parte, la Corte IDH ha desarrollado la condición de imparcialidad haciendo uso de elementos discutidos por el TEDH en los que se establece que:

^{“La imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”.[128]}

Asimismo, el Comité de Derechos Humanos sostiene que:

 ^{“En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo esté influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra. En segundo lugar, el tribunal también debe parecer imparcial a un observador razonable”.[129]}

Por lo que, en concordancia con el punto anterior, se debe entrar a revisar caso a caso quiénes fueron los jueces designados por la guerrilla de las FARC para establecer si efectivamente carecían de sesgo ideológico o personal y que no estuvieran facilitando los intereses de una de las partes. Situación que se ve evidenciada en los escenarios en que quien dicta una sentencia o determina el castigo por determinada conducta es comandante de su subordinado. Igualmente, el juicio por parte de cuadros militares de las FARC a miembros de la fuerza pública tampoco parecería cumplir con el mencionado estándar de imparcialidad.

Para que las decisiones tomadas al interior de las FARC puedan ser tenidas en cuenta por una jurisdicción especial en Colombia –como lo es la JEP– deben cumplir, adicionalmente a lo ya descrito, con otras garantías del debido proceso. La Corte Constitucional ha elaborado, a través de su jurisprudencia, una lista de cuáles serían las garantías que hacen parte del debido proceso, y que pueden servir de complemento hermenéutico a lo dispuesto en las normas de DIH y DIDH, toda vez que las decisiones del tribunal constitucional son disposiciones adecuadas al contexto social colombiano. Dentro de la lista de garantías que ofrece la Corte están: i) a la jurisdicción, ii) al juez natural, iii) a la defensa, iv) a un proceso público, v) a la independencia del juez, vi) a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, y vii) al principio de publicidad.[130] La CADH, por su parte, enumera unas garantías mínimas a las que toda persona tiene derecho durante su proceso. [131] Condiciones a las que Colombia como Estado parte está obligado a cumplir y garantizar, por lo que de igual forma lo debieron hacer las FARC durante sus juicios.

No hay que olvidar los casos en los que se evalúa la responsabilidad de mando, ya que cuando un jefe guerrillero puso en conocimiento de las autoridades guerrilleras pertinentes determinada actuación de uno de sus subordinados, y frente a esto se tomaron unas decisiones que conllevaron una sanción para las personas que realizaron esas conductas, no existiría responsabilidad de este jefe aun cuando acudió a un tribunal que posiblemente no cumplía con todos los requerimientos de garantías judiciales y debido proceso, ya que exigirle a un jefe guerrillero que acudiera a la FGN a denunciar a uno de sus subalternos por una conducta punible es, a la luz del derecho penal internacional, un absurdo, pues este superior cumplió con lo dictado en el Estatuto de Roma de la CPI y el DIH consuetudinario en la medida de sus posibilidades dentro del contexto del conflicto. Este es un ejemplo claro del análisis contexto-dependiente y de cumplimiento de escala variable de las obligaciones en materia de DIH y DIDH, que se debe hacer en el caso de las FARC.

Finalmente, aun en las decisiones en las que se cumplen todas estas condiciones o garantías procesales, es importante tener en consideración que el resultado de esta decisión podrá ser tenido en cuenta por la JEP siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales y humanos. Es decir, una decisión que establece la obligación de abortar de una guerrillera o una condena a pena de muerte no podrá ser tenida en cuenta como legítima por la JEP, aun cuando la orden haya surgido de un proceso interno y regulado, ya que es a todas luces violatoria del derecho internacional.

Por lo anterior, cada caso que se presente y que requiera ser revisado por esta jurisdicción deberá ser analizado individualmente y se le deberá aplicar un test en el que se determine si hay o no cumplimiento de lo contenido en el DIH y el DIDH. Las decisiones que cumplan con todos los requisitos aquí planteados deberían ser tenidas en cuenta durante el proceso de análisis de responsabilidad de los miembros de las FARC.

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