Clasificación de conflictos armados en Colombia

Introducción: Un mismo ejercicio para fines diversos

Clasificar conflictos o categorizar situaciones de violencia –i.e. el acto de analizar unos hechos concretos y proponer una lectura jurídica al respecto– es una de las piedras angulares del derecho internacional humanitario (DIH). Solo después de realizar este ejercicio resulta posible determinar si las leyes de la guerra son, en realidad, el marco jurídico adecuado para aproximarse a ciertas dinámicas. De este modo, la clasificación de conflictos se torna en una condición sine qua non para todos aquellos individuos y organismos que, con fines de lo más variopintos, están llamados a respetar o monitorear el cumplimiento del DIH.

En el caso del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), la clasificación de conflictos es, además, una cuestión de mandato. De conformidad con sus propios Estatutos, uno de los cometidos del CICR es precisamente: “asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel aplicación del DIH aplicable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho”.[1]

Sin un análisis previo que permita identificar la existencia de un conflicto armado –y, en su caso, el tipo de conflicto en cuestión–, organizaciones humanitarias como el CICR no podrían adecuar su accionar a los escenarios en los que operan.[2] Por otra parte, el mandato del CICR varía según si se trata de un conflicto armado internacional o un conflicto armado no internacional. Por ejemplo, en el caso de conflictos armados internacionales, los Convenios de Ginebra otorgan al CICR el derecho a visitar prisioneros de guerra y otras personas privadas de libertad con el fin de monitorear sus condiciones de detención y restablecer el contacto entre esas personas y sus familias (Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law,Volumen 1: Rules, Cambridge, ICRC, Cambridge University Press, 2005, pp. 442-445). Por el contrario, en caso de conflictos armados no internacionales, el CICR únicamente posee un derecho de iniciativa para proponer sus servicios en tanto que organización humanitaria neutra e imparcial (artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949). Del mismo modo, tener claridad sobre la aplicación del DIH permite orientar el trabajo del CICR para lograr el respeto de la población civil afectada por dinámicas de conflicto. En efecto, el CICR trabaja a diario para asegurar que las autoridades estatales y los grupos armados organizados (GAO) cumplan con sus obligaciones jurídicas y respeten los derechos individuales de personas cuya seguridad, integridad física o dignidad pueden verse afectadas por conflictos armados u otras situaciones de violencia.[3] El prerrequisito para recordar a dichos actores –estatales y no estatales– que cumplan con sus responsabilidades es elucidar el marco jurídico aplicable por medio de este análisis de categorización de situaciones de violencia. Organismos no gubernamentales como Amnistía Internacional, o incluso organizaciones intergubernamentales como las Naciones Unidas, realizan ejercicios similares en el marco de sus respectivos mandatos.[4]

Del mismo modo, existen órganos judiciales llamados a perseguir e investigar infracciones al DIH. Esto solo es posible si se determina de forma previa que la conducta objeto de escrutinio se desarrolló en el marco de un conflicto armado y, por ende, se rige por las leyes de la guerra. Así, en el caso colombiano, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de incoar procedimientos en caso de presuntos delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH,[5] y la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) –el tribunal resultante de los Acuerdos de Paz de 2016 entre el Gobierno de Colombia y las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP)– es responsable de llevar a cabo “una calificación jurídica” de las conductas bajo su competencia basándose, entre otras fuentes, en los postulados del DIH.[6]

En última instancia, si un Estado parte del Estatuto de Roma (que es el caso de Colombia) es reacio o incapaz de investigar presuntas violaciones serias de las leyes de la guerra, la conducta en cuestión podría resultar de la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI), cuyos funcionarios también necesitarán categorizar las distintas situaciones de violencia que atraviesa un país para cerciorarse de la aplicación del DIH y la posible existencia de crímenes de guerra.[7]

Calificar conflictos también es importante para los miembros de la fuerza pública. Es bien sabido que el DIH es más permisivo que el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), tanto en lo relativo al uso deliberado de la fuerza letal como en lo que se refiere al daño incidental a la población civil.[8] De no ser por la existencia de un conflicto armado interno y la consecuente aplicación del DIH, la Fuerza Aérea Colombiana sencillamente no podría bombardear el campamento de un grupo armado organizado en su territorio ni dar de baja a uno de sus miembros en el marco de la conducción de hostilidades.[9]

En conclusión, los trabajadores humanitarios, la sociedad civil, los órganos judiciales y el Gobierno de un Estado, así como otra miríada de actores estatales y no estatales, incluyendo los miembros de la fuerza pública, necesitan categorizar situaciones de violencia antes de concluir que el DIH aplica a una situación determinada. El presente artículo busca exponer los criterios jurídicos que permiten delimitar el ámbito de aplicación de las leyes de la guerra, tomando a Colombia como caso de estudio. Para ello, se comenzará con un recordatorio de las condiciones bajo las cuales es posible hablar de la existencia de un conflicto armado internacional o no internacional. En ambos casos, se abordará la situación factual colombiana desde la óptica de dichos criterios jurídicos. Asimismo, se llevará a cabo un breve recordatorio del concepto de beligerancia y de las razones por las que la existencia de un conflicto armado interno no legitima a los grupos armados al margen de la ley que hacen parte del mismo. Seguidamente, y a partir una vez más del caso de Colombia, este artículo hará el vínculo entre la noción de “parte de un conflicto armado no internacional” y las reglas de la conducción de hostilidades, esbozando algunas de las condiciones bajo las cuales un individuo puede ser considerado como miembro de una de las partes en conflicto a efectos del principio de distinción.

1. Conflictos armados internacionales (CAIS) y la Colombia del siglo XXI

El artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949 establece que dichos tratados se aplicarán “en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra”. En esencia, esto significa que, a efectos del DIH, un conflicto armado internacional (CAI) es sinónimo de un conflicto interestatal.[10]  Antes de los Convenios de Ginebra de 1949, y en particular bajo la Convención de La Haya (III) de 1907, un CAI solo podía desencadenarse si previamente tenía lugar una declaración formal de guerra.[11] Lo anterior, a su vez, implicaba que si las propias partes no se consideraban inmersas en dicha situación, podían “escapar” a la aplicación del DIH.[12]Sin embargo, a día de hoy, en virtud del ya mencionado artículo 2 común, lo importante para establecer la existencia de un CAI es el hecho de que se produzcan enfrentamientos entre dos Estados, incluso si ninguno de ellos reconoce la situación.[13]

Por otra parte, tampoco es necesario que el conflicto en cuestión tenga una duración determinada, ni que sea de cierta intensidad o produzca un cierto número de víctimas.[14]. El DIH aplicable a los CAI se rige por la llamada “teoría del primer disparo”, según la cual las leyes de la guerra resultarán aplicables desde el mismo momento en que un Estado X utilice la fuerza contra un Estado Y.[15]

Al momento de escribir estas líneas, Colombia no parece estar envuelto en hostilidades abiertas contra ningún otro país. Tampoco parece que ese haya sido el caso en ningún momento del siglo XXI. Sin embargo, vale la pena analizar brevemente dos situaciones que, según las leyes de la guerra, podrían también implicar la existencia de un CAI, a saber, el desbordamiento (spillover) de un conflicto armado interno en el territorio de un Estado vecino sin el consentimiento de este y el “control global” de un grupo armado organizado por parte de un país extranjero.

1.1. La Operación Fénix y la ausencia de consentimiento estatal

En marzo de 2008, las Fuerzas Armadas de Colombia lanzaron la Operación Fénix, que consistió presuntamente en el bombardeo de un campamento de las antiguas FARC-EP en territorio ecuatoriano, en concreto en una zona selvática a unos 1800 metros de la frontera.[16] El objetivo de dicho ataque fue dar de baja a Raúl Reyes, un dirigente histórico de la guerrilla y miembro de su Secretariado. Durante el operativo se lanzaron, al parecer, una decena de bombas convencionales y el Ejército Nacional de Colombia incursionó en helicópteros en la zona para recoger los cadáveres de dieciocho guerrilleros.[17] Esta incursión produjo, además, una escaramuza entre la fuerza pública colombiana y algunos guerrilleros que habían sobrevivido al bombardeo –todo ello en territorio ecuatoriano–.[18]

Como consecuencia de este incidente, Ecuador emitió una protesta diplomática formal, al considerar que Colombia había atentado contra su soberanía nacional. El Gobierno ecuatoriano acudió ante distintos mecanismos internacionales y regionales para hacer valer su reclamación.[19] Varios de estos mecanismos, incluida la Organización de los Estados Americanos (OEA), se hicieron eco de las protestas y consideraron que los hechos constituían “una violación de la soberanía y de la integridad territorial del Ecuador y de principios del derecho internacional”.[20]

Por supuesto, no cualquier uso de la fuerza dentro de las fronteras de otro Estado da lugar a un conflicto armado internacional.[21] Un Estado X puede consentir la presencia de las Fuerzas Armadas de un Estado Y en su territorio –en ocasiones, el Estado X puede incluso llegar a solicitar dicha presencia con el fin de combatir de forma conjunta contra un enemigo común–.[22] Un ejemplo reciente de lo anterior es la presencia de Estados Unidos en Iraq, que desde hace ya varios años cuenta con el beneplácito del Gobierno iraquí.[23]La existencia de consentimiento por parte del Estado territorial descarta la existencia de un CAI entre este último y el Estado extranjero que ataca a un grupo armado en su territorio. [24]Del mismo modo, la ausencia de dicho consentimiento “equivaldría a un conflicto armado internacional entre el Estado interviniente y el Estado territorial”.[25]

En el caso de la Operación Fénix, y en vista de las protestas diplomáticas mencionadas, parece razonable asumir que las Fuerzas Armadas de Colombia no contaban con la autorización del Gobierno de Ecuador para atacar el campamento de las FARC-EP en su territorio. De modo que el bombardeo y la incursión subsiguiente podrían seguramente constituir un conflicto armado internacional a efectos del DIH. Es importante señalar que la entrada en vigor de las leyes de la guerra no depende en ningún caso de la legalidad o ilegalidad del operativo desde el punto de vista del derecho internacional público.[26]En otras palabras, el ámbito de aplicación del DIH es independiente de si los hechos objeto de análisis respetan o contradicen el tenor literal de la Carta de las Naciones Unidas.[27]

1.2. Venezuela y la noción de “control global” por parte de Estados extranjeros

Existe un segundo escenario en el que podría considerarse que existe un conflicto armado internacional entre dos Estados pese a la ausencia aparente de hostilidades entre ambos, a saber: cuando un Estado Y ejerce un cierto grado de control sobre un grupo armado organizado que lucha contra un Estado X.[28]Según la jurisprudencia de los tribunales internacionales, esta clase de escenarios puede adquirir una “dimensión internacional” según el tipo de control en cuestión.[29]Para llegar a esta conclusión sería preciso demostrar que existe una relación de subordinación y que, de hecho, el grupo armado organizado actúa en representación del Estado extranjero.[30]

Aunque evaluar los distintos estándares aplicados por la jurisprudencia internacional se saldría del propósito de este artículo, vale la pena señalar que una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que el test adecuado para llegar a esta conclusión es el del llamado “control global”.[31] Este umbral fue definido por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) en el caso Tadic, en los siguientes términos:

_{“Para atribuir los actos de un grupo militar o paramilitar a un Estado, debe probarse que el Estado ejerce control global sobre el grupo, no solo equipando y financiando a dicho grupo, sino también coordinando o contribuyendo a la planeación general de sus actividades militares. Solo en ese caso puede exigirse la responsabilidad del Estado por el mal comportamiento del grupo. Sin embargo, no es necesario que, además de lo anterior, el Estado emita instrucciones [para la comisión de actos específicos]”.[32]}

En los últimos años se ha escrito mucho sobre el supuesto apoyo de Venezuela a GAO de origen colombiano. Por ejemplo, en un reportaje de septiembre de 2019, la revista Semana consideró que el Gobierno de Nicolás Maduro prestaba una “efectiva protección y colaboración […] a los grupos armados ilegales colombianos que se esconden y operan desde territorio venezolano”.[33]Según este mismo medio, las Fuerzas Armadas de Venezuela tendrían instrucciones de “evitar” entablar enfrentamientos con el ELN y las estructuras de las antiguas FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz, así como de “brindar[les] apoyo logístico y entrenamiento”. Sin embargo, el Comando Estratégico Operacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (CEOFANB) se pronunció de manera oficial a este respecto, desmintiendo de forma categórica la información y negando cualquier vínculo con estos GAO.[34]Sea como fuere, la discusión es interesante a efectos académicos. ¿Sería esta supuesta ayuda logística y de entrenamiento suficiente para considerar que existe un conflicto armado internacional entre Colombia y Venezuela? A la luz de los criterios mencionados más arriba, parece razonable afirmar que, en principio, la respuesta debería ser negativa. En efecto, el mero apoyo material no justificaría, por sí solo, la aplicación del DIH entre dos Estados. Sería necesario, además, que uno de ellos –en nuestro caso hipotético, el Gobierno de Venezuela– “coordine o contribuya a la planeación general de las actividades militares” de estos grupos colombianos.[35]

Ahora bien, ambos escenarios –el de un Estado X que entra en el territorio de un Estado Y para luchar contra un grupo armado organizado sin contar con el consentimiento del Estado Y; así como el supuesto en el que un Estado X ejerce control global sobre un grupo armado organizado que lucha contra un Estado Y– son, en realidad, casos relativamente poco comunes. Además, no son la razón por la cual las leyes de la guerra aplican actualmente en Colombia. En este sentido, resulta mucho más pertinente analizar los criterios jurídicos que permiten hablar de la existencia de un conflicto armado interno.

2. Las guerras del posacuerdo: conflictos armados internos en Colombia

Un conflicto armado no internacional es aquel que enfrenta al Gobierno de un Estado contra uno o más GAO, o bien a varios de estos grupos entre sí –en algunos casos, como sucede actualmente en Colombia, es posible observar una mezcla de todo lo anterior: grupos armados luchando contra el Gobierno a la vez que se enfrentan entre sí–.[36]

Se ha dicho con frecuencia que existen distintas categorías de conflictos armados no internacionales en función del marco jurídico aplicable a cada uno de ellos.[37] En efecto, ciertos conflictos internos se rigen por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y el DIH consuetudinario, mientras que otros se rigen también –y de forma adicional– por el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra. Sin embargo, independientemente de que el derecho aplicable pueda variar según quiénes sean las partes en liza, o según si los actores no estatales en cuestión ejercen un cierto grado de control territorial,[38] tanto la jurisprudencia de los tribunales internacionales como el CICR consideran que el DIH impone únicamente dos criterios jurídicos para alcanzar el umbral de un conflicto interno, a saber: i) la violencia debe haber alcanzado un cierto grado de intensidad; ii) debe producirse entre al menos dos partes suficientemente organizadas. [39]

Ambas condiciones han de cumplirse de forma acumulativa para considerar que nos encontramos ante un conflicto armado interno a efectos de las leyes de la guerra.[40]

2.1. El nivel de violencia

En cuanto a este primer requisito, lo más importante para tener en cuenta es que, por su propia naturaleza, el DIH no aplica a situaciones de tensiones o disturbios internos, tales como los motines, las manifestaciones, los paros nacionales o los actos aislados y esporádicos de violencia.[41] Esta clase de violencia queda dentro del ámbito de aplicación del DIDH. Para ameritar el recurso a las leyes de la guerra es preciso que el nivel de violencia sea suficientemente alto. Dicho de otra forma, que “las hostilidades sean de carácter colectivo o [que] el Gobierno esté obligado a utilizar la fuerza militar contra los insurgentes, en lugar de la mera fuerza policial”.[42]

Con el fin de evaluar el cumplimiento de este requisito, la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha recurrido a una serie de criterios indicativos, que incluyen los siguientes:

_{“… la seriedad de los ataques y el hecho de que haya habido un incremento de confrontaciones armadas; la extensión de enfrentamientos por el territorio y a lo largo de un periodo de tiempo; cualquier aumento en el número de tropas gubernamentales y la distribución de armas entre ambas partes al conflicto […] el número de civiles obligados a huir de zonas de combate; el tipo de armas utilizadas, en particular el uso de armas pesadas, u otro equipamiento militar, como tanques o vehículos pesados; el bloqueo y asedio de ciudades, así como el bombardeo de dichas ciudades; la magnitud de la destrucción y el número de víctimas provocados por bombardeos o enfrentamientos […] la ocupación de territorios, ciudades o pueblos … el cierre de carreteras, la existencia de órdenes o acuerdos de cese al fuego, [etc.]”.} [43]

Por supuesto, no es necesario que se cumplan todos y cada uno de estos indicios. Tal y como se mencionó más arriba, se trata de criterios indicativos que permiten determinar si la intensidad ha alcanzado el umbral suficiente para ameritar la aplicación de las leyes de la guerra. Cuantos más de estos criterios se encuentren presentes en una situación particular, más clara será la existencia de un conflicto armado no internacional en el sentido del DIH. Es importante subrayar que algunos de estos elementos pueden contrabalancearse. Por ejemplo, es posible que un conflicto armado no implique el asedio de ciudades, pero sí confrontaciones armadas regulares a lo largo de varios años.

2.2. La organización de las partes

No obstante, es posible que existan situaciones de extrema violencia –es decir, que causen un gran número de muertos, heridos o desplazados– sin que se pueda hablar de un conflicto armado. En efecto, las leyes de la guerra entran en juego únicamente cuando este nivel de violencia es producido por la confrontación de dos o más partes suficientemente organizadas.

En este sentido, el DIH presume que las fuerzas armadas de cualquier Estado se hallan suficientemente organizadas.[44] En el caso de actores no estatales, es preciso comprobar que sus miembros siguen una cierta estructura de mando y que tienen la capacidad de lanzar operativos militares sostenidos en el tiempo. [45] Con el fin de ver si se cumple o no este criterio, existen una serie de factores indicativos:

_{“… la existencia de reglas y mecanismos disciplinarios en el seno del grupo; la existencia de campamentos; el hecho de que el grupo controle cierto territorio; la capacidad del grupo de acceder a armas, otro equipamiento militar, reclutar y entrenamiento militar; su capacidad para planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos movimientos de tropas y logísticos; su capacidad para definir una estrategia militar unificada y usar tácticas militares; y su capacidad para hablar con una misma voz y negociar y concluir acuerdos, tales como ceses al fuego o acuerdos de paz”.[46]}

Una vez más, no es necesario que todos estos elementos se encuentren presentes para considerar que un actor no estatal se encuentra lo suficientemente organizado a efectos del DIH. Ciertos grupos no controlarán territorio, pero poseerán códigos de conducta. Otros tendrán una estructura jerárquica horizontal, pero serán capaces de realizar movimientos de tropas y planear operativos militares. Lo relevante es que, en conjunto, un buen número de estos elementos estén presentes y permitan hablar de una estructura suficientemente organizada.

Si ambos requisitos se cumplen, es decir, si la violencia alcanza un cierto nivel de intensidad y todas las partes están lo suficientemente organizadas, podrá hablarse de un conflicto armado no internacional. Las razones de la lucha armada o la motivación de los grupos resultan irrelevantes a estos efectos.[47] En otras palabras, el propósito por el que un actor no estatal (o incluso un gobierno) se alza en armas no afecta la clasificación jurídica de la situación.[48] De hecho, es posible que la motivación económica conviva con motivaciones de índole política, étnica o religiosa. Tal y como lo estableció el Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia:

_{“… la determinación de la existencia de un conflicto armado se basa exclusivamente en dos criterios: la intensidad del conflicto y la organización de las partes; el propósito por el cual las fuerzas armadas se ven involucradas en actos de violencia o buscan lograr algún otro objetivo es, por ende, irrelevante”.[49]}

Cabe la pena mencionar que estos criterios de clasificación jurídica no son solo parte del derecho internacional, sino que también han sido integrados en el propio marco jurídico colombiano. Así, las directivas 015 y 016 de 2016 del Ministerio de Defensa introducen exactamente los mismos prerrequisitos con el fin de autorizar el recurso al DIH, a saber: “el nivel de violencia armada (hostilidades)” y “el nivel de organización de los [grupos armados organizados]”.[50] La Directiva 015 añade, además, en una implementación fidedigna del estado actual de las leyes de la guerra, que “la finalidad o el móvil con que actúe un grupo no serán relevantes para la aplicación del uso letal de la fuerza en el marco del DIH”.[51]

Una vez clarificados los criterios que se usan para establecer la existencia de un conflicto armado no internacional, es necesario esbozar cómo los mismos casan con la realidad colombiana.

2.3. Colombia y sus, al menos, cinco conflictos armados internos

Con base en estos criterios estrictamente jurídicos, y por medio de un análisis pormenorizado de la información recogida por sus delegados en las zonas de Colombia más afectadas por la violencia –como Nariño, Meta, Catatumbo o Chocó, entre otros–, el CICR llegó a la conclusión de que existen en la actualidad al menos cinco conflictos armados no internacionales en Colombia.[52]Cuatro de ellos enfrentan al Gobierno contra sendos GAO: el Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Ejército Popular de Liberación (EPL), las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC) y algunas de las antiguas estructuras de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz.[53]El quinto es el que tiene lugar entre el EPL y el ELN, principalmente en torno a la región del Catatumbo.[54]

El Estado colombiano, por su parte, cuenta con una lectura jurídica muy similar. En efecto, en virtud de las directivas ministeriales mencionadas, y siguiendo siempre el marco jurídico ya esbozado, el Consejo de Seguridad Nacional concluyó que las leyes de la guerra aplican en Colombia en relación con el “autodenominado Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Clan del Golfo, Los Pelusos […] y los GAO [grupos armados organizados] residuales”.[55] De modo que la conclusión es casi idéntica a la alcanzada por el CICR en su calidad de guardián del DIH.[56]

Realizar un análisis individualizado de cada uno de estos conflictos desbordaría el objeto de esta contribución. No obstante, vale la pena echar un vistazo a cómo cada uno de estos grupos cumple con algunos de los criterios indicativos enunciados más arriba.

En lo relativo a la organización, no hay duda de que el ELN es un actor no estatal suficientemente organizado a efectos de las leyes de la guerra. Pese a su relativa descentralización, cuenta con una jerarquía clara, conformada por comandantes a cargo de cada uno de los bloques y un Comando Central (COCE) a cargo de toda su articulación.[57] El ELN tiene, además, sus propios códigos de conducta,[58] habla a menudo con una sola voz[59] y –tal y como lo demuestran los enfrentamientos de los últimos años– sigue teniendo la capacidad de proveerse de armas y de lanzar operativos militares sostenidos en el tiempo.[60]Estas hostilidades, unidas a las consecuencias humanitarias de las mismas, son también la prueba de que la intensidad es suficiente a efectos de ameritar la aplicación del DIH.

El EPL también cuenta con una cadena de mando clara y es capaz de proveerse de armas, reclutar guerrilleros y enfrentarse a sus enemigos.[61] Como ejemplo de intensidad, y dejando al margen sus múltiples enfrentamientos con el Estado colombiano, es interesante apuntar que las hostilidades entre este grupo armado organizado y el ELN produjeron consecuencias humanitarias muy serias en el Catatumbo desde marzo de 2018, con escaramuzas constantes y cientos de desplazados.[62]

En cuanto a las AGC, su organización queda patente ante la innegable existencia de una cadena de mando –presidida por alias Otoniel y varios cabecillas en zonas como el Urabá, Bajo Cauca o Córdoba– capaz de dirigir el accionar de sus miembros. [63]Las AGC tienen la capacidad de reclutar y entrenar a sus miembros, pertrecharse con armas, incluidos artefactos explosivos improvisados, y lanzar operativos militares sofisticados con relativa frecuencia.[64]

Por último, algunas de las antiguas estructuras de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz también han mostrado un alto grado de organización. Aunque el actual escenario de reconfiguración de estos grupos armados no permite concluir que todos se encuentren cobijados bajo un mismo liderazgo, parece evidente que alias Gentil Duarte se halla a la cabeza de una estructura militar sofisticada, bien armada y con capacidades bélicas.[65] Asimismo, cuenta con armamento sofisticado y ha participado en enfrentamientos con la fuerza pública colombiana.[66]

En definitiva, es innegable que la dinámica entre el Gobierno de Colombia y estos GAO –así como la relación de algunos de estos grupos entre sí– satisface los dos criterios jurídicos que se requieren para hablar de un conflicto armado no internacional según el DIH. Todos estos actores se encuentran organizados y el nivel de intensidad de la violencia que producen es lo suficientemente elevado. El hecho de que algunos de ellos puedan albergar también motivaciones económicas no tiene ningún impacto en el ámbito de aplicación de las leyes de la guerra.

3. Beligerancia y estatus jurídico de las partes

Pese a la claridad de los criterios jurídicos, el análisis político suele ser más enrevesado. Ciertas figuras públicas no reconocen que en Colombia exista en la actualidad un conflicto armado interno. [67] Este discurso político contradice la realidad jurídica del país, incluida la propia aplicación del DIH por parte de la fuerza pública colombiana. Cualquier argumento contrario –como tratar de negar la existencia de un conflicto armado a la vez que se defiende la aplicación de las leyes de la guerra– no solo crea riesgos en términos de seguridad jurídica, sino que incurre también en una tautología. En efecto, el DIH es sinónimo de leyes de la guerra o ley de los conflictos armados, y su aplicación contra un grupo armado organizado solo está justificada si el Estado se encuentra en conflicto contra dicho grupo.[68]

¿Por qué, entonces, existen instancias en las que se suelen negar estos hechos? Entre la miríada de explicaciones posibles, dos parecen particularmente plausibles. En primer lugar, el desconocimiento de los criterios jurídicos establecidos por el DIH –en particular, la incomprensión en torno a la irrelevancia de la motivación (política, religiosa, económica…) de los actores no estatales para tomar las armas–. En segundo lugar, el miedo a que reconocer la existencia de un conflicto implique otorgar una pátina de legitimidad a los GAO. Esto último, a su vez, parece estar vinculado con la vetusta noción de “beligerancia”.

El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 constituyó la primera norma convencional encargada de regular los conflictos armados internos. Con anterioridad a este precepto, los gobiernos que se enfrentaban a fuerzas rebeldes en su territorio tenían la posibilidad de otorgarles el estatus de “beligerantes”, lo cual implicaba, en síntesis, la activación inmediata de las leyes de la guerra aplicables a los conflictos entre Estados.[69] Desde la perspectiva internacional, esto confería un cierto grado de reconocimiento y ponía a los rebeldes casi en pie de igualdad con el gobierno legítimo [70]. Sin embargo, el artículo 3 común cambió esta situación al afirmar en su último párrafo que “la aplicación [del DIH de los conflictos internos] no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. De modo que los Estados aceptaron regular los conflictos armados no internacionales que se desarrollaban en su territorio únicamente bajo la condición de que ello no implicase, bajo ninguna circunstancia, el reconocimiento del estatus de “beligerante” –una figura jurídica que, en opinión de la mayoría de autores, ha caído en desuso. Dicho de otra forma, un grupo armado al margen de la ley no deja de ser un actor ilegal ni pasa a gozar de mayor legitimidad por el hecho de que exista un conflicto armado interno.

Pese a esta falta de trascendencia jurídica, se trata de un tema que ha despertado de forma recurrente el interés de la prensa y la opinión pública colombiana. [72]Durante un cierto tiempo, llegó a ser incluso un obstáculo para que el país ratificara el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra. [73] Este miedo (infundado) a que reconocer la existencia de un conflicto armado implicara legitimar las acciones de los grupos armados ilegales llevó incluso a que en Colombia se hablara del “fantasma de la beligerancia”[74]. Ahora bien, la propia Corte Constitucional ha sido categórica a este respecto y ha indicado lo siguiente:

 _{“… antes de los Convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el derecho de los conflictos armados solo operaba una vez que el Estado en cuestión o terceros Estados hubiesen reconocido la beligerancia de los alzados en armas. Esto significaba que para que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de dih era necesario que se le reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público, puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones o con iguales garantías internacionales que el Estado […] Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta profundamente la soberanía nacional. Por ello, los Convenios de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el estatus jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado”.[75]}

Una vez abordado este punto, y tras dejar claro que el DIH no legitima ni modifica el estatus jurídico de los GAO –una de las principales tesis de quienes niegan la existencia de conflictos armados en el país–, es el momento de ver qué impacto tiene este ejercicio de clasificación sobre las distintas partes al conflicto colombiano.

4. Efectos de la clasificación sobre la conducción de hostilidades

Desde la perspectiva del DIH, el término “hostilidades” es un concepto genérico que abarca “cualquier forma de actos hostiles llevados a cabo contra el enemigo”.[76] Las leyes de la guerra han desarrollado una serie de reglas para regular la conducción de hostilidades e imponen, además, restricciones en el uso de medios y métodos de guerra.[77] La piedra angular para entender lo que se permite (y lo que se prohíbe) en el campo de batalla es el llamado principio de distinción. De conformidad con este principio, las partes en conflicto “deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes” y “los ataques solo podrán dirigirse contra los combatientes”.[78] Sin embargo, pese al carácter categórico de este precepto, no siempre es fácil saber cuándo un individuo concreto puede considerarse un blanco legítimo a efectos del DIH, o, al contrario, cuándo debe ser visto como civil. Por ejemplo, ¿se debe considerar como civil a la Policía Nacional de Colombia? ¿O a un menor de edad reclutado forzosamente por antiguas estructuras de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz? ¿Y qué hay de un miliciano del ELN a cargo de propaganda política? El propósito de esta sección es esbozar una respuesta a algunas de estas preguntas. Para ello, se analizará primero quién puede considerarse parte de los conflictos armados que atraviesa Colombia por el lado estatal. Acto seguido, se analizará la misma cuestión en relación con los GAO.

4.1. Las Fuerzas Armadas de Colombia y la cuestión de la incorporación

Según el DIH consuetudinario, las Fuerzas Armadas de un Estado se componen de “todas las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que estén bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte”.[79] El Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra, aplicable a conflictos armados internacionales, provee una definición similar y añade que “tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas del derecho internacional aplicables a los conflictos armados”.[80]

En un sentido ordinario, y teniendo en mente estos conceptos, resulta evidente que las Fuerzas Armadas de la mayoría de Estados se compondrán, como mínimo, de su ejército nacional, su armada y su fuerza aérea. Ahora bien, el DIH reconoce que otros cuerpos armados de seguridad –e incluso ciertos órganos paramilitares– pueden hacer parte de las Fuerzas Armadas del Estado a efectos de las propias leyes de la guerra.[81] En estos casos, se hablaría de incorporación de los primeros dentro los últimos.[82] Una de las principales consecuencias de dicha incorporación sería que el cuerpo en cuestión, sea la policía, los guardacostas, la guardia civil o los carabineros, por no mencionar más que algunos ejemplos, pasarían a ser objetivos militares legítimos a efectos del principio de distinción. Es decir, ya no se podrían considerar como civiles.

Existen dos tipos de incorporación, a saber, de jure o de facto.[83] La incorporación de jure tiene lugar cuando algún instrumento legislativo –o incluso de valor jurídico equivalente, como una decisión judicial– reconoce la pertenencia de un cuerpo armado de seguridad a las Fuerzas Armadas del Estado. En el caso de Colombia, resulta pertinente analizar la jurisprudencia de las Altas Cortes a este respecto. En efecto, el Consejo de Estado ha considerado en varias ocasiones que la Policía Nacional es parte de los conflictos armados que atraviesa el país. Por ejemplo, en 2017 indicó lo siguiente: “… y, por ello, como acontece con todas las hostilidades que tienen lugar entre las partes contendientes –en el caso de marras, el grupo subversivo en mención y la Policía Nacional– ese tipo de escenarios debe entenderse gobernado por los principios y demás contenidos normativos propios del derecho internacional humanitario”.[84]

Acto seguido, el Consejo de Estado reconoció que los ataques objeto de análisis en su sentencia fueron dirigidos “en contra de un objetivo militar, miembros de la fuerza pública”.[85] Del mismo modo, la Corte Constitucional colombiana ha argumentado que la Policía se encuentra en una “zona gris” y ha llegado incluso a considerar que se trata de “un cuerpo armado del Estado que presta funciones de contrainsurgencia, y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente”.[86]

Sin embargo, pese a la relevancia de esta jurisprudencia, resulta difícil dilucidar si en Colombia se ha producido una incorporación de jure de la Policía en las Fuerzas Armadas a efectos de las leyes de la guerra debido, entre otras cosas, al hecho de que la propia Constitución Política de 1991 establece que la Policía es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil” cuyo fin esencial es el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de derechos y libertades, y para asegurar que los colombianos convivan en paz.

Ahora bien, como se mencionó, el DIH reconoce también la posibilidad de que se produzca una incorporación de facto en caso de que, basándose en los hechos particulares, se pueda concluir que un cuerpo armado de seguridad (p. ej., la Policía) realiza funciones vinculadas a la conducción de hostilidades. Para ello es necesario acudir a elementos indicativos o indicios que permitan afirmar que la policía colombiana desempeña funciones propias de las Fuerzas Armadas en la lucha contra los GAO. La propia jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional parece apuntar en este sentido. Otros criterios indicativos podrían ser la realización de operaciones conjuntas entre la Policía y las Fuerzas Armadas contra los GAOS, la neutralización de miembros de dichos grupos, la existencia de una cadena de mando conjunta o el hecho de compartir inteligencia táctica que se utiliza en operativos militares, entre muchos otros.

Sin embargo, pese a la relevancia de esta jurisprudencia, resulta difícil dilucidar si en Colombia se ha producido una incorporación de jure de la Policía en las Fuerzas Armadas a efectos de las leyes de la guerra debido, entre otras cosas, al hecho de que la propia Constitución Política de 1991 establece que la Policía es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil” cuyo fin esencial es el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de derechos y libertades, y para asegurar que los colombianos convivan en paz.

Ahora bien, como se mencionó, el DIH reconoce también la posibilidad de que se produzca una incorporación de facto en caso de que, basándose en los hechos particulares, se pueda concluir que un cuerpo armado de seguridad (p. ej., la Policía) realiza funciones vinculadas a la conducción de hostilidades. Para ello es necesario acudir a elementos indicativos o indicios que permitan afirmar que la policía colombiana desempeña funciones propias de las Fuerzas Armadas en la lucha contra los GAO. La propia jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional parece apuntar en este sentido. Otros criterios indicativos podrían ser la realización de operaciones conjuntas entre la Policía y las Fuerzas Armadas contra los GAOS, la neutralización de miembros de dichos grupos, la existencia de una cadena de mando conjunta o el hecho de compartir inteligencia táctica que se utiliza en operativos militares, entre muchos otros.

Una vez más, analizar si la Policía ha sido incorporada de facto a las Fuerzas Armadas de Colombia iría mucho más allá del objeto de la presente contribución. No obstante, vale la pena esbozar algunos elementos a modo de reflexión. Por ejemplo, el hecho de que la Policía haga parte del Ministerio de Defensa, y no del Ministerio del Interior, como ocurre en la mayoría de países, demuestra una cierta promiscuidad en la cadena de mando.[87] Del mismo modo, la reciente publicación, Política de defensa y seguridad, reconoce que tanto las Fuerzas Armadas como la Policía juegan un papel clave en la acción “articulada, coordinada, interagencial y unificada” en contra de los GAO.[88] Además, es posible observar que la mayoría de los grados del escalafón de la Policía son casi idénticos en su integridad a los del Ejército Nacional de Colombia.[89]

Por otra parte, los miembros de la Policía reciben una formación y entrenamiento que en muchas ocasiones se asemeja al de las Fuerzas Armadas colombianas, en parte para responder a las realidades históricas que ha tenido que enfrentar este actor en el marco de los conflictos armados no internacionales que atraviesa el país.[90]Aunque, sin lugar a dudas, el factor determinante que podría justificar que se hable de una incorporación de facto de la Policía a las Fuerzas Armadas sería su participación en operaciones conjuntas, el hecho de compartir inteligencia para operativos militares y, en general, todo su apoyo a la conducción de hostilidades contra grupos como el ELN, el EPL, las AGC o las antiguas estructuras de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz.[91]En vista de todo lo anterior, autores como Alejandro Aponte se han referido a la “militarización de la función de policía”, la cual habría estado “ligada a políticas generalizadas de represión estatal desinstitucionalizada”.[92]

Ahora bien, tanto la Corte Constitucional de Colombia como parte de la doctrina han reconocido que la Policía Nacional se encuentra en un “área jurídica gris”.[93] Según esta postura, bajo ciertas circunstancias podría tener sentido evaluar de forma individual si el DIH aplica a cada uno de los operativos militares en contra de –o en los que participa– la Policía.[94] Para ello habría que analizar si los actos en cuestión tuvieron lugar en el contexto de operaciones de mantenimiento del orden público o si, por el contrario, existía un nexo claro con el desarrollo de alguno de los conflictos armados no internacionales que se desarrollan en el país.[95]

Pese a que esta última lectura podría poner en tela de juicio la posibilidad de que un cuerpo armado se incorpore permanentemente (de jure o de facto) a las fuerzas armadas de un Estado a efectos del DIH, parece que la JEP[96]ha optado hasta el momento por esta vía. En efecto, en una de sus resoluciones de octubre de 2019, la Sala de Amnistía de la JEP analizó la naturaleza jurídica de la Policía Nacional de Colombia con el fin de determinar si los hechos cometidos por un exmiembro de las FARC-EP podrían ser objeto de amnistía o no.[97]La decisión buscaba establecer si la Policía Nacional es un órgano de naturaleza civil (en cuyo caso un ataque contra sus miembros o instalaciones constituiría un crimen de guerra, y, por ende, una conducta no amnistiable) o militar (en cuyo caso el ataque seguiría siendo ilegal según el derecho interno, pero no necesariamente a la luz del DIH, al menos en lo tocante al principio de distinción). La Sala de Amnistía concluyó que “la naturaleza civil de la Policía Nacional se mantendrá siempre y cuando esta institución no participe de las hostilidades”.[98]Para efectuar este análisis, la Sala desarrolló una serie de “criterios orientadores” que en teoría permitirían establecer si, en un caso concreto, la Policía se encontraba o no participando en la conducción de hostilidades, entre ellos: i) el contexto existente en ese momento y lugar; ii) si había presencia del Ejército Nacional; iii) las funciones que la Policía desarrollaba allí; y iv) las armas que usaba en ese momento.[99]Con base en esos criterios, la Sala de Amnistía concluyó que la Policía se encontraba actuando de conformidad con sus funciones constitucionales, lo cual, a su vez, determinó su naturaleza civil en el caso objeto de estudio.[100]

No obstante, realizar un análisis caso por caso podría plantear serias contradicciones con el ámbito de aplicación del DIH. En primer lugar, porque el DIH ha considerado tradicionalmente que la pertenencia a las Fuerzas Armadas de un Estado es una cuestión de membresía –bien sea una membresía en virtud del propio marco jurídico estatal, o una de facto en virtud de las funciones reales que el cuerpo armado en cuestión ejerce–.En segundo lugar, porque esta postura implicaría aceptar que ciertos miembros de la Policía en zonas de conflicto (como el Catatumbo, Nariño o el Chocó, por no mencionar más que algunos ejemplos) serían un blanco legítimo según el DIH mientras realizan operativos militares en esos territorios, pero pasarían a estar protegidos como civiles al llegar a un núcleo urbano alejado de la violencia –lo cual desafiaría postulados básicos de las leyes de la guerra e incluso mermaría el principio de la igualdad de beligerantes, según el cual ambas partes de un conflicto tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones.[101]

A día de hoy, tal y como se señaló, la tesis más aceptada para efectuar esta clase de análisis –y la única coherente con el DIH en su conjunto– sigue siendo la de la incorporación. Así, si se concluye que la Policía ha sido incorporada de facto a las Fuerzas Armadas colombianas, el resultado sería, a priori, que los miembros de este órgano armado habrían de considerarse “combatientes” a efectos del principio de distinción. Por el contrario, si se supone que no se ha producido esta incorporación de facto, parecería adecuado seguir considerándolos como civiles.

A continuación, se discutirá quién puede considerarse objetivo militar del lado de los GAO.

4.2. La función continua de combate en el conflicto colombiano

Los instrumentos de DIH hablan de GAO, pero no definen en ningún momento quién puede ser considerado miembro de dichos grupos a efectos del principio de distinción. Con el fin de clarificar esta cuestión, el CICR elaboró en guía interpretativa en la que consideraba que: “Según el DIH, el criterio decisivo para que exista la calidad de miembro de un grupo armado organizado es que una persona asuma una función continua para el grupo y que esa comprenda su participación directa en las hostilidades”.[102]

Esta es la llamada función continua de combate. Ahora bien, para que un individuo pierda su protección de forma permanente a efectos del principio de distinción –y se vuelva, por ende, un objetivo militar legítimo– es necesario que la vinculación con el grupo sea de carácter duradero, y no simplemente esporádica..[103]Asimismo, es condición sine qua non que la persona participe en actos directamente vinculados con las hostilidades.[104] El hecho de que un individuo se dedique a labores de índole política o administrativa en beneficio de un actor no estatal no sería de por sí suficiente para considerar que ha adquirido una función continua de combate.[105] Por ejemplo, se deben considerar como civiles, a efectos del principio de distinción, aquellos individuos que actúan únicamente como los “reclutadores, formadores, financieros y propagandistas”, o quienes se dedican a “comprar, contrabandear, manufacturar y mantener armas y otros equipamientos fuera del ámbito de operaciones militares”.[106]

En el caso colombiano, es frecuente que los llamados “milicianos” trabajen en beneficio de un grupo armado organizado, por ejemplo, facilitando el tráfico y expendio de estupefacientes para lograr recursos económicos, o buscando otras formas de financiación, o realizando labores de adoctrinamiento político.[107]Estos milicianos pueden estar vinculados con el ELN, el EPL u otros GAO, pero no pueden ser considerados partes de los mismos a efectos de la conducción de hostilidades. En otras palabras, se trata de civiles y en ningún caso –salvo que participen en las hostilidades de forma puntual, y mientras dure dicha participación– deben ser objeto de ataque directo. Lo contrario sería como considerar que un funcionario del Ministerio de Hacienda puede ser objeto de ataque directo, ya que su trabajo nutre las arcas del Estado y permite la financiación de las Fuerzas Armadas.

Por último, es importante señalar que un individuo puede adquirir una función continua de combate independientemente de su edad y de si su afiliación a tal o cual actor se basa en una elección individual o un reclutamiento involuntario.[108] El criterio determinante es si la persona participa en actos vinculados a la conducción de hostilidades y, llegado el caso, si lo hace (o no) de forma permanente.

5. Conclusión: al menos cinco conflictos y un panorama complejo 

Como se ha mencionado en este artículo, el ámbito de aplicación del DIH es meridianamente claro. Las leyes de la guerra se activan únicamente cuando existe un conflicto armado, sea de carácter internacional o no internacional. Los criterios para considerar que una situación de violencia alcanza el umbral de un conflicto armado están delimitados por el derecho internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, incluido el Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia o la propia Corte Penal Internacional.

En el caso de los conflictos armados internos, es preciso que se cumplan dos condiciones acumulativas: que las partes estén suficientemente organizadas y que la intensidad de la violencia entre ambas sea alta. Cuando ambas condiciones están presentes, se puede hablar de un conflicto armado interno, independientemente de que la motivación de una o ambas partes sea política, religiosa, étnica o, incluso, financiera. Con estos criterios en mente, parece razonable concluir que en Colombia existen al día de hoy al menos cinco conflictos armados no internacionales. Cuatro de ellos opondrían al Gobierno contra las AGC, el ELN, el EPL y ciertas antiguas estructuras de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz. El quinto tendría lugar entre sendos GAO, a saber: la dinámica de violencia entre el ELN y el EPL, con epicentro en el Catatumbo. Es preciso señalar que Colombia atraviesa hoy día otras situaciones de violencia igualmente complejas, como la que opone al ELN contra las AGC, o a estas últimas contra los llamados Caparrapos.[109] Será preciso monitorear esas nuevas dinámicas en los próximos meses para ver si cumplen los requisitos jurídicos estipulados por el DIH para constituir nuevos conflictos armados no internacionales en territorio colombiano.

En virtud de lo anterior, el DIH permitiría aplicar las reglas de la conducción de hostilidades contras las distintas partes en conflicto. Sin embargo, esto no significa que se legitime el actuar de ningún grupo considerado ilegal bajo el derecho interno, dado que las propias leyes de la guerra reconocen que el estatus jurídico de las partes no se verá afectado por la existencia de un conflicto interno.

Sea como fuere, delimitar el ámbito de aplicación de esta rama del derecho internacional resulta de suma utilidad a la hora de determinar quién es un objetivo militar legítimo según el propio DIH. Por el lado estatal, no cabe duda de que los miembros de las Fuerzas Armadas han de ser considerados “combatientes”. En el caso de Colombia, la cuestión es si puede considerarse también como “combatientes” a los miembros de la Policía Nacional. Si se concluye que se ha producido una incorporación de facto, la respuesta debería ser afirmativa. Para ello es preciso analizar las funciones que realizan (y han venido realizando) sus miembros en la práctica y, en particular, su rol en la conducción de hostilidades. Sería útil contar con estudios académicos más detallados que se dediquen en exclusiva a esta pregunta.

Del lado de los grupos armados estatales, ha de considerarse como objetivo militar legítimo a aquellas personas que tengan una función continua de combate dentro del grupo. El hecho de colaborar en la logística de un grupo, o dedicarse a labores propagandísticas, no es suficiente para equiparar a esas personas con “combatientes” a efectos del principio de distinción. No obstante, pese a la aparente claridad de esta cuestión, también será necesario seguir profundizando en potenciales zonas grises como, por ejemplo, la del carácter de los menores reclutados forzosamente por una parte no estatal, que algunos consideran primordialmente como víctimas que deben ser objeto de protección. Todo ello ameritaría también un análisis más minucioso en futuras contribuciones.[110]

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