El derecho operacional: una herramienta básica para las Fuerzas Armadas y la regulación del uso de la fuerza en contextos de conflicto armado

The operational law: a basic tool for the Armed Forces and the regulation of the use of force in contexts of armed conflict

DOI: 10.5294/aidih.2023.4.6

Javier Alberto Ayala Amaya

https://orcid.org/0000-0003-4549-2929

Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

rectoria@unimilitar.edu.co

Recibido: 30 de marzo de 2023 | Envío a pares: 29 de mayo de 2023 | Aprobado por pares: 22 de junio de 2023

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Javier Alberto Ayala Amaya. “El derecho operacional: una herramienta básica para las Fuerzas Armadas y la regulación del uso de la fuerza en contextos de conflicto armado”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 4 (2023), pp. 177-211. doi: https://doi.org/10.5294/aidih.2023.4.6

Resumen

Los conflictos armados representan el ámbito donde se origina el mayor número de casos problemáticos para los militares, como resultado de la falta de claridad en las órdenes y el desconocimiento u omisión de las leyes humanitarias que a veces se presentan. En este sentido, este artículo se propone analizar la importancia del derecho operacional como disciplina básica para los miembros de cualquier Fuerza Armada en los diferentes niveles de mando. Esto, por cuanto se comprende el derecho operacional como un conjunto de normas capaz de dar valor a la misión de cualquier ejército por la legalidad y legitimidad que le otorga a sus actuaciones, lleva a comprender que los hombres son quienes les dan vida a las instituciones.

Palabras claves: derecho operacional, Fuerzas Armadas, uso de la fuerza y reglas de enfrentamiento, conflicto armado

Abstract

Armed conflicts represent the area where the greatest number of problematic cases for the military originate, as a result of the lack of clarity in orders, ignorance or omission of the humanitarian laws that sometimes arise. In this sense, it is proposed to analyze the importance of operational law as a basic discipline for members of any Armed Forces at the different levels of command. This, since operational law is understood as a set of rules capable of giving value to the mission of any army due to the legality and legitimacy they grant to its actions, leads to understanding that men are the ones who give life to institutions.

Keywords: operational law, Armed Forces, use of force and rules of engagement, armed conflict

Introducción

A lo largo de la historia ha existido una tendencia general por parte de los hombres a conducir sus ejércitos durante la guerra acorde con una serie de preceptos dictados por la costumbre y las leyes. Y ha sido así porque, a pesar de lo atroz que pueda resultar la guerra, no es posible asegurar que en algún momento desaparezca como una forma de resolver los conflictos entre los humanos. Inevitablemente los Estados, su soberanía y los intereses de la nación continuarán viéndose amenazados. Aunque las diferencias en ciertos momentos puedan resolverse por vías diplomáticas, es posible que se gesten situaciones en las cuales no se otorgue este beneficio y se deba recurrir al uso de la fuerza.

Las repercusiones de la guerra serán cuanto menos devastadoras a los ojos de quien las mire, pero siempre será mejor si aquellos que detentan el uso legítimo de la fuerza ejercen su función dentro de los límites establecidos en procura de causar el menor daño posible a las personas que no intervienen en las hostilidades, no tienen parte directa en ellas, o ya no son parte de ellas por diversas causas. Las experiencias vividas a lo largo del tiempo han demostrado que las operaciones militares desplegadas por distintas Fuerzas Armadas en el mundo, especialmente en contextos de conflicto armado, han suscitado diversas controversias.

No es raro que en repetidas ocasiones se hayan escuchado infinidad de cuestionamientos, la mayor parte de ellos centrados en el empleo indebido de la fuerza que ha terminado por causar serias afectaciones en la moral de las tropas, el buen nombre de la institución, la credibilidad y la confianza por parte de la sociedad en el Estado, sus instituciones y sus gobernantes. De ahí que el objetivo del presente artículo sea analizar la importancia del derecho operacional como disciplina básica para los miembros de cualquier Fuerza Armada en los diferentes niveles de mando, cuya comprensión y puesta en práctica facilitan la toma de decisiones para el planeamiento y la ejecución de las operaciones militares.

En un mundo globalizado y cambiante donde las Fuerzas Armadas se ven abocadas a enfrentar diversos agentes que amenazan la seguridad de los Estados, se hace necesario que los integrantes de la institución militar cuenten con instrumentos jurídicos para asegurar la legalidad de su accionar acorde a las normas nacionales e internacionales y a la doctrina aplicable a la conducción de sus operaciones. Esto no solo contribuye al logro del éxito operacional, sino a despejar cualquier manto de duda que pueda existir respecto a la responsabilidad con la cual hacen uso de la fuerza los militares involucrados en una operación militar.

1. La importancia del derecho en los contextos de conflicto armado

1.1 My Lai: una lección aprendida

El 16 de marzo de 1968, en medio del desarrollo de una operación militar, el teniente William L. Calley y el grupo de hombres con quienes integraba la compañía Charlie del Ejército de los Estados Unidos asesinaron a 584 personas entre mujeres, niños y ancianos que habitaban la aldea de My Lai ubicada al sur de Vietnam[1]. Este hecho, conocido como la masacre de My Lai, quedó en la memoria del pueblo vietnamita y marcó un punto de inflexión para el Ejército norteamericano no solo porque puso de manifiesto las dimensiones y el horror de la guerra de Vietnam, sino porque dejó al descubierto una serie de conductas ilegales cometidas por los integrantes de dicha fuerza contra la población civil[2].

En el mes de enero del año 1968, el Ejército de Vietnam del Norte y el Vietcong lanzaron la operación militar conocida como Ofensiva del Tet. En el marco de esta ofensiva, aunque pasaron varios meses sin entrar en contacto con las fuerzas enemigas, la compañía Charlie se vio seriamente afectada como consecuencia del importante número de bajas que estaban causando las trampas explosivas y los francotiradores. A mediados del mes de marzo, la muerte de un sargento del 2º pelotón de la compañía y las heridas causadas a tres soldados víctimas de una trampa explosiva se convirtieron en el detonante de los sucesos que tuvieron lugar en los días siguientes[3].

Durante la celebración de un servicio conmemorativo, el capitán Ernest Medina, comandante de la compañía, le recordó al personal las pérdidas sufridas y lo instó a ser más agresivo en la lucha contra el enemigo para evitar las bajas. Poco después, informó que la próxima misión sería destruir el batallón del Vietcong cuyos integrantes, según información de inteligencia, se ubicaban en una cadena de caseríos llamada My Lai. Según las declaraciones de uno de los soldados, el capitán Medina impartió la orden de matar a todos en la aldea, pese a que información de inteligencia precisaba que mujeres y niños estarían en el mercado esa mañana[4].

El 16 de marzo de 1968, el teniente Calley y su unidad desembarcaron en My Lai sin recibir un solo disparo. En lugar del batallón 48 del Vietcong, se encontraron con un grupo de mujeres, niños y ancianos desarmados y en estado de indefensión. Durante las siguientes horas muchos de los civiles fueron reunidos en pequeños grupos y fusilados, otros fueron arrojados a una zanja de drenaje y fusilados, y algunos más fueron fusilados al azar en sus casas o cerca de ellas. Un número significativo de mujeres y niñas fueron violadas y luego asesinadas, incluso desmembradas. Después de los tiroteos, los soldados quemaron las casas, destruyeron el ganado y los alimentos y contaminaron los suministros de agua potable del área[5].

La compañía Charlie nunca informó sobre lo realmente ocurrido en My Lai. El reporte inicial, que fue remitido a los altos mandos militares en Saigón, solo hacía referencia a 128 integrantes del Vietcong asesinados y a tres armas incautadas[6]. Ese fue el informe que recibió la prensa mundial. Lo que había sido una masacre fue anunciado a los medios de comunicación como una victoria significativa para las tropas norteamericanas. El 16 de marzo de 1968, el servicio de noticias internacional United Press hizo público a través de sus canales que los soldados de infantería de los Estados Unidos, en un combate contra las fuerzas comunistas, habían dado de baja a 128 guerrilleros[7].

La masacre permaneció en silencio cerca de un año hasta el mes de marzo del año de 1969. El soldado de la 11ª brigada Ronald Ridenhour le dirigió al presidente Richard Nixon, al Pentágono, al Departamento de Estado, al Estado Mayor Conjunto y a varios congresistas una carta donde ponía en conocimiento una serie de hechos atroces que había reunido a través de historias que escuchó de soldados en el área acerca de un lugar denominado Pinkiville[8].

La denuncia de Ridenhour conllevó a la apertura de una investigación de la que resultó el enjuiciamiento contra varios de los oficiales, suboficiales y soldados que habían participado en el deplorable suceso y, finalmente, la condena del teniente Calley cuya unidad había cometido gran parte de la masacre[9].
El carácter sistemático, extenso y grupal de los eventos en My Lai dejó al descubierto varias fallas al interior de la institución castrense reflejadas no solo en el nivel de profesionalización de sus integrantes, sino en el planeamiento y la conducción de las operaciones, y en la falta de observancia de las reglas que regían para entonces los conflictos armados.

El hecho evidenció varias infracciones al derecho de la guerra y a la normatividad interna establecida para dirigir la conducta de las tropas norteamericanas durante las hostilidades. En términos del derecho de la guerra, las acciones perpetradas contra la población civil constituyeron graves infracciones a lo dispuesto en el artículo 6 (b) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, que prohíbe el asesinato y la destrucción sin sentido,[10] y en los artículos 27 a 33 del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, que garantizan el derecho de los civiles a recibir un trato humanitario y proscriben el asesinato, la tortura, el castigo corporal y otros actos de brutalidad, así como los castigos colectivos, el pillaje y las represalias[11].

Aunque la descripción de los hechos correspondientes a la masacre no registraba la ocurrencia de incidentes con personas detenidas, sí se tuvo conocimiento que, en días anteriores, las tropas estadounidenses sometieron a maltratos a los prisioneros de guerra y los utilizaron como detectores humanos de minas, suponiendo una conducta desmedida en su accionar de acuerdo a lo establecido en los artículos 13, 16 y 52 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra en el que se garantiza a los prisioneros de guerra un trato humanitario y se prohíbe realizar contra ellos cualquier acto ilícito que ponga en peligro su salud o su vida, o emplearlos en trabajos insalubres y peligrosos[12].

En lo referente a la normatividad interna, las acciones de las tropas fueron en contra de las disposiciones contenidas en la Ley de Guerra Terrestre dirigidas a brindar protección a los combatientes y no combatientes para evitar sufrimientos innecesarios y salvaguardar los derechos fundamentales de los prisioneros de guerra, enfermos, heridos y civiles. Esta ley se regía por dos principios: la prohibición de emplear cualquier tipo o grado de violencia innecesaria con fines militares y la obligación de los Estados y de los integrantes de las Fuerzas de observar dicha ley[13].

De igual manera, los militares pasaron por alto las reglas de enfrentamiento previstas para la guerra de Vietnam destinadas a servir como guía para la realización de operaciones de combate y limitar el riesgo de la vida y propiedad de las fuerzas amigas y civiles. Estas reglas quedaron condensadas en una serie de tarjetas entregadas tanto a los soldados como a los comandantes. En la primera guía, denominada Nueve reglas para el personal de comando de asistencia militar de Estados Unidos, se podían leer algunas recomendaciones como acercarse a la población desde el respeto por su forma de vida, costumbres y leyes, y prodigar un trato digno a las mujeres[14].

La segunda se trataba de una Guía para comandantes en Vietnam en la cual se advertía entre otros asuntos: usar el poder del fuego con cuidado y discriminación, especialmente en áreas pobladas, mantener a sus oficiales y soldados bien informados acerca de las nueve reglas para el personal de comando y asistencia militar y mantener una política de puertas abiertas, en caso de quejas, y una dependencia para la detección y corrección de malas prácticas[15]. La tercera tarjeta, llamada El enemigo en sus manos, contenía algunas disposiciones que indicaban a las tropas lo debido y no debido frente a los prisioneros de guerra, por ejemplo, tratar con humanidad a los prisioneros, no maltratarlos y brindarles atención médica[16].

1.2 El derecho aplicado a la guerra: ¿una exigencia sin discusión?

Kant fue uno de los primeros en oponerse a la idea de la existencia de una relación positiva entre el derecho y la guerra. En su opinión, las mismas características del contexto bélico hacían poco factible la aplicación de las leyes a tal situación y, por el contrario, sostenía que la ausencia de normas era un elemento definitorio de los conflictos armados. El derecho debía ser una herramienta para posibilitar la paz, mas no destinada a regular la guerra[17]. Siguiendo este mismo pensamiento, Arenal afirmó que no había ni podría haber derecho en el derecho de la guerra, por cuanto en los aspectos relativos a la guerra solía haber condiciones ilícitas y perjuicio de los individuos[18].

Para estos autores, la guerra representa un estado contrario a los ideales del derecho que propende por mantener el orden y contener el uso de la fuerza. Sin embargo, como bien reconoce Antinori, “el derecho está presente en todos lados y en todo momento, resulta imposible imaginar una sociedad sin su presencia”[19]. El derecho, como afirma Diéguez, es producto de la necesidad de los propios individuos de convenir normas para vivir en sociedad y, en consecuencia, se constituye en el elemento regulador y controlador de las relaciones surgidas por la interacción entre las personas[20].

La convivencia en sociedad y las relaciones entre individuos no siempre se dan dentro de un ambiente de paz, en ocasiones pueden tornarse conflictivas e implicar el ejercicio de la fuerza. Así las cosas, lo que se debe entender es que una regulación prohibitoria de la guerra no basta para hacerla desaparecer mientras permanezca inscrita en la lista de posibles soluciones a los conflictos de las personas. Frente a esta posibilidad, el hecho de desestimar el establecimiento de un estrecho vínculo entre la guerra y el derecho resulta absurdo. Es cierto que la guerra es la peor de las opciones que pueden presentarse, pero, como lo dijo Pictet, “es lógico mitigar un mal, mientras no se suprima realmente”[21].

Como quedó bien claro, a través del ejemplo de My Lai, la existencia de un conflicto armado no puede convertirse en una licencia para cometer todo tipo de desmanes, actos atroces contra otros por razones individuales, para gratificar los impulsos perversos, o para apartar del camino a cualquiera que parezca odioso. A tal efecto, el derecho se impone como una forma de reducir los sufrimientos, que son inherentes a cualquier conflicto armado, en la medida en que establece una serie de normas respecto a la conducta que deben observar las partes involucradas en el evento bélico y los medios y métodos que deben emplear para mitigar los efectos devastadores sobre las personas y los bienes protegidos[22].

La participación de las Fuerzas Armadas de un Estado en un conflicto armado es propia a la función constitucional que tienen, lo inapropiado es hacerlo de manera irresponsable y sin justificación, de modo desmedido y sin ningún control del uso de la fuerza. Por eso, una mayor observancia de las leyes que rigen la guerra durante el planeamiento y la ejecución de las operaciones al final redundará en beneficio de la institución armada y de sus propios integrantes, en tanto evitará que terminen involucrados en incidentes relacionados con la comisión de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.

El derecho provee una serie de normas que garantizan la obtención del éxito deseado dentro de una operación militar, toda vez que permiten que quienes participan en ella se conduzcan dentro de unos límites aceptables frente al enemigo y a la población civil, aunque se puedan ver afectados por la incidencia de ciertos factores presentes en un contexto hostil. Cabe recordar que el fin ulterior de conducir los conflictos bélicos dentro de una línea normativa es darle valor al riesgo que implica la profesión militar y que asumen los miembros de un ejército cuando emprenden una misión para alcanzar un objetivo estratégico, pues las consecuencias de un campo de batalla sin ley pueden ser extremadamente negativas.

La definición de una misión militar por lo regular se entremezcla con imperativos políticos y estratégicos a los que no se puede llegar en medio de un vacío legal o socavando la legalidad. Siendo así, la normatividad se traduce en una manera de equilibrar la necesidad que tiene el militar de dar cumplimiento a esa misión que le ha impuesto el Estado con una conciencia interna del contexto legal y ético más amplio de sus acciones[23]. Al acudir a los códigos legales, el militar aumenta su eficiencia definiendo los límites apropiados para facilitar la consecución de sus metas, sin incurrir en ningún tipo de acción que ponga en entredicho su labor o la de la institución castrense.

Esto último explica por qué existen diversos aspectos operacionales en los que necesariamente las disposiciones normativas se hacen presentes. Así, por ejemplo, durante el proceso de toma de decisiones, tiene lugar la elaboración de estimaciones legales y planes de contingencia y la preparación para el despliegue, el diseño de soportes legales operativos, la redacción de anexos legales y de las reglas de enfrentamiento, la capacitación al personal antes del despliegue, la orientación al personal sobre el tratamiento a los civiles en el área operativa y la revisión del estado legal del personal que se va a desplegar en el área objeto de las operaciones[24].

De otra parte, durante la conducción de las operaciones, el elemento legal se hace necesario a la hora de focalizar las acciones letales y no letales, procesar y conducir detenidos, establecer la seguridad de los civiles, restaurar y mantener el orden civil de los servicios esenciales, del desarrollo económico y de la infraestructura y la gobernanza dentro de un área, direccionar actividades de inteligencia e interrogatorios e investigar hechos relacionados con el incumplimiento de las normas humanitarias[25]. De esto se entiende que el objetivo de un comandante siempre será verificar que la misión asignada se cumpla dentro de las normas establecidas.

El propósito de cualquier comandante es garantizar que todos los aspectos relacionados con las operaciones se efectúen en concordancia con las leyes nacionales e internacionales según corresponda el caso, pues, entre mayor sea el cumplimiento, más altas serán las probabilidades de éxito en su labor. Ningún comandante piensa en invertir recursos, trátese de munición, personal, esfuerzo o moral, sin asegurar que su empleo será destinado a producir efectos para el cumplimiento de su misión. De modo que, cuando una operación se cumple dentro de los términos legales y acorde con las normas, se confirma que los recursos invertidos en ella por el alto mando tienen un fin justo, razonado y legítimo.

Los efectos de una operación pueden ser letales o no letales de acuerdo con la intención que se tenga y, en ese sentido, es imperante que el comandante se encuentre al tanto de las actividades desarrolladas por las unidades que tiene a su cargo en la búsqueda de tales efectos. Si se permite a los subordinados actuar a sus anchas sin ningún control en la conducción de las operaciones, la disciplina y efectividad de la misión se verán seriamente comprometidas[26]. El comandante es responsable de sus subalternos y la ley también le proporciona las herramientas necesarias para que, en caso de un incidente desfavorable, pueda investigar, establecer los hechos reales y sancionar si es necesario[27].

Cualquier unidad, que se vea involucrada en hechos de ilegalidad o indisciplina, jamás podrá mostrar resultados efectivos respecto a la misión asignada, pues esto demuestra que sus integrantes tienen su atención centrada en otros detalles, tal vez de índole particular, que no corresponden de ningún modo a los objetivos operativos trazados por la institución. Aunque no toda la unidad esté involucrada, la indisciplina de algunos miembros que la conforman termina socavando la organización militar y los fines de la misión. Para que no se presenten este tipo de situaciones, la ley se convierte en el cimiento sobre el cual se construye la disciplina de una fuerza, la responsabilidad individual y de la unidad[28].

2. El derecho como garante de la legalidad y legitimidad operacional

2.1 Lo que significa el derecho operacional

Una de las principales lecciones aprendidas de la tragedia de My Lai y, en general, de la guerra de Vietnam fue la necesidad de hacer un mayor énfasis en la aplicación del derecho de la guerra para planear las operaciones militares, crear un cuerpo de asesores jurídicos para trabajar de la mano de los comandantes durante el planeamiento de las operaciones y mejorar el sistema de doctrina y entrenamiento de las tropas en este tipo de normas. De hecho, luego de lo ocurrido durante la masacre, el Ejército de los Estados Unidos se dio a la tarea de garantizar que sus hombres y mujeres ejercieran sus funciones y se condujeran dentro de la más estricta observancia de las normas de la guerra.

De esta manera, durante la década de los setenta, la instrucción sobre el derecho de la guerra aumentó en todos los niveles cubriendo unidades militares, personal de servicio y colegios de guerra[29]. Siguiendo a Borch:

[…] the Army reinvigorated the teaching of professional ethics and values. Of course, high ethical and moral standards had always been important, but by the 1990s, the Army had developed “Army Values,” which it inculcated in every soldier. Loyalty, duty, respect, selfless service, honor, integrity, and personal courage were required of all men and women and it is no accident that, when read in sequence, the first letters of these values spell LDRSHIP. The Army also developed an “Army Ethic,” which emphasized that soldiers must see themselves as “honorable servants of the Nation” and that they must “reject and report illegal, unethical or immoral orders and actions.” No doubt with My Lai in mind, the Army Ethic stresses that “in war and peace,” soldiers must recognize the “intrinsic dignity and worth of all people” and treat “them with respect.” Ten years ago, to reinforce these values and provide a focal point for inculcation of the Army Ethic, Chief of Staff General George W. Casey, Jr., established the Army Center of Excellence for the Professional Military Ethic at the U.S. Military Academy at West Point. Known today as the Center for the Army Profession and Ethic or cape, its mission is to increase in every soldier an understanding—and internalization—of what it means for the Army to be a profession and for soldiers to be professionals of character[30].

El 5 de noviembre de 1974, el secretario de Defensa emitió la Directiva 5100.77, estableciendo el programa de derecho de la guerra que proporcionó un enfoque similar para todos los servicios armados en el entrenamiento del derecho de los conflictos armados, además de establecer la creación de un cuerpo de abogados asesores para el Ejército, quienes en adelante serían los encargados de revisar que el desarrollo de los planes operacionales se diera en función de dichas normas. Desde entonces, los abogados asesores han mantenido una estrecha comunicación con los comandantes y su equipo de trabajo durante todo el proceso de planeamiento y ejecución de las fases de las operaciones militares[31].

En aras de prevenir futuras incidencias, el cuerpo de abogados asesores asumió la tarea de brindar asesoría legal a los comandantes durante la fase de planificación de las operaciones, determinando si dichos planes se encontraban acordes o no con la legislación nacional e internacional aplicada a los conflictos armados. Esto con el propósito de ayudarles a formular unas reglas de enfrentamiento apropiadas para el despliegue y desarrollo de los objetivos por cumplir en cada operación. Estas vías aseguraban, de un lado, la toma de medidas correctivas en caso de que el plan no concordase con las normas y, de otro, que los soldados se enfrentaran a combatientes ilegales que no reconocían las leyes de la guerra en el marco de unos principios de disciplina y humanidad[32].

En este contexto, los abogados, que asesoraban las operaciones, comenzaron a desarrollar lo que más tarde se conoció con el nombre de derecho operacional. Aunque esta rama del derecho es relativamente nueva en comparación con otros conceptos cuyo significado se remonta a tiempos antiguos, no ha sido objeto de largas discusiones hasta decantar en un inexorable cúmulo de opiniones divergentes entre sí, las cuales terminan creando un universo confuso plagado de indeterminaciones. Para tranquilidad del lector, en este caso, al parecer los diversos autores, que se han dado a la tarea de estudiar el tema, han demostrado coincidir en sus interpretaciones, más allá de la extensión utilizada para expresar sus ideas.

Humphries hace un acercamiento muy general al término cuando dice que el derecho operacional “incluye una gran variedad de materias diferentes, tales como el estudio del derecho aplicable al conflicto armado y a la planificación operacional y contingente, el reglamento de combate y la selección y validación de los objetivos”[33]. Parks amplia un poco más el espectro citando a la legislación nacional, las leyes y directivas relacionadas con la asistencia de seguridad, las ventas militares extranjeras, la supervisión de inteligencia, los contratos de bienes y servicios en el extranjero, las reclamaciones extranjeras y la autoridad para negociar acuerdos en nombre de un Estado, los acuerdos de derechos de base, los acuerdos sobre el estado de las fuerzas y las cuestiones de soberanía[34].

Esta opinión es compartida por Bridge cuando asegura que el derecho operacional contiene, entre otras, la ley nacional (ley que rige la reserva, la ley fiscal, la Ley de Ayuda Civil para Soldados y Marineros, la Ley de Reclamaciones Extranjeras, la Ley de Asistencia Extranjera, la Ley de Control de Exportación de Armas y el Código de Justicia Militar) extranjera e internacional asociada con la planificación y ejecución de operaciones militares, la Ley de Conflicto Armado, las leyes relacionadas con seguridad, capacitación, movilización, preparación previa al despliegue, despliegue, realización de operaciones de combate, actividades antiterroristas y operaciones contra fuerzas hostiles[35].

En términos similares, la Escuela General de Abogados de los Estados Unidos señala que: “It includes military justice, administrative and civil law, legal assistance, claims, procurement law, environmental law, national security law, fiscal law, international law, host nations law, and the law of war”[36]. En palabras de Graham, quien fuera uno de los primeros autores en abordar el tratamiento de este concepto, el derecho operacional es: “body of law, both domestic and international, impacting upon legal issues associated with the planning for and deployment of US Forces overseas in both peacetime and combat environment”[37].

Bermúdez, tal vez, es quien ofrece una visión mucho más amplia de lo que es este tipo de derecho y cuáles son sus implicaciones:

[...] la materia de estudio del derecho operativo, necesariamente y como un primer paso, deberá de analizar el contenido de la normativa que regula la actuación de las Fuerzas Armadas, esto es su organización y funciones; a continuación revisar el contenido de los diferentes convenios internacionales suscritos sobre la protección a las personas, combatientes o ajenas al conflicto bélico, para evitar su violación y con ello sanciones, incluso de índole penal; y además, establecer los procedimientos para el uso de los diferentes medios que deben emplearse para aplicar y regular las medidas necesarias para el empleo de la fuerza, en los casos en que así se requiera. En otras palabras, la materia en comento, es el derecho que fluye en torno a estrategias, tácticas, planeación, preparación, ejecución y evaluación de las operaciones, misiones y tareas asignadas a las instituciones castrenses [...] puede ser considerado o definido, como el cuerpo normativo que regula la conducción de las hostilidades y otras misiones militares en tiempos de transición, de estabilización o de paz, a efecto de reglamentar el uso de los medios y métodos que deben aplicarse para realizarlas; además resulta ser un tema que va ligado, sin lugar a dudas, con las condiciones de orden público y los tratados vinculantes que ha suscrito el Estado[38].

Como se ha podido advertir, el derecho operacional entrecruza varias disciplinas dentro de la ley militar que van más allá de las leyes tradicionales de la guerra, hasta reunir un conjunto de normas jurídicas internas y externas que deben ser aplicadas durante la planificación y ejecución del despliegue y empleo de las fuerzas en operaciones militares tanto en tiempo de paz como de guerra. Al respecto, Ponce de León sugiere que el derecho operacional debe ser incorporado al trabajo de asesoramiento realizado por el jurista militar y aplicado dentro del proceso de toma de decisiones en los distintos contextos operacionales y también debe estar presente en las directrices gubernamentales que regulan el empleo de la fuerza por parte de todo agente del Estado, así como en las diversas órdenes de gobierno emitidas en cumplimiento de sus misiones constitucionales[39].

2.2 La legitimidad como baluarte del éxito operacional

El servicio fiel, moral y admirable de cientos de soldados puede verse opacado por la deplorable conducta de unos pocos miembros de la institución, tal como ocurrió con el teniente Calley, su unidad y sus superiores cuyos nombres han resonado en la historia por las fallas cometidas en el liderazgo y los crímenes que se desprendieron de la falta de disciplina y claridad a la hora de impartir órdenes respecto al tratamiento debido a los no combatientes y prisioneros de guerra en My Lai[40]. Una mayor observancia de las leyes que rigen la guerra durante el planeamiento y la ejecución de las operaciones al final redundará en beneficio de la institución castrense y de sus propios integrantes.

Justamente, lo sucedido durante la guerra de Vietnam dejó en claro que las operaciones militares son parte de los procesos políticos de un Estado y que sus consecuencias son fundamentales para definir el éxito o fracaso de estas. Esta guerra concluyó con una derrota para el gobierno de los Estados Unidos y para su Ejército que tuvo que hacerle frente al rechazo del mismo pueblo estadounidense contrariado por la información difundida a través de los medios de comunicación que terminó por socavar cualquier opinión favorable a la intervención norteamericana en Vietnam[41]. No era para menos, los norteamericanos estaban en contra de participar en una guerra a la que muchos se marchaban sin saber por qué, de la utilización de armas químicas, de las atrocidades y de la devastación de aldeas.

En Vietnam la estrategia de guerra ideada por el Ejército de los Estados Unidos incluyó una guerra de desgaste interminable donde los bombardeos y el combustible napalm sirvieron de manera eficaz; algunos estudiosos de esta guerra han referido que la cantidad de bombas lanzadas fue mayor a la de la Segunda Guerra Mundial[42]. El tema de My Lai y los desgarradores relatos sobre lo acontecido en esa aldea aquel 16 de marzo de 1968 vinieron a sumarse a la larga lista de motivos para incrementar la animadversión contra el gobierno y el Ejército. El respeto y el cumplimiento de las normas permiten que las operaciones se lleven a cabo de manera efectiva no solo en términos de resultados tácticos, sino de legitimidad estratégica.

La implementación de las normas legales en el entorno operacional no solo ha hecho de estas la columna vertebral del profesionalismo militar sino un aspecto indispensable de la legitimidad de las acciones militares. El comportamiento y el orden social dentro de un espacio de acción se originan a partir de la estructura orgánica donde se encuentra contenido el cuerpo normativo que sirve de sustento a la organización para alcanzar sus propósitos. No obstante, estas metas solo pueden materializarse a través de las obras que los individuos realizan al interior de las organizaciones, de donde surge el vínculo del accionar militar con el concepto de legitimidad[43].

La legitimidad es, de por sí, un concepto complicado de definir. Su misma esencia se encuentra unida a las leyes y a las nociones de justicia y rectitud que pueden variar según el entorno donde se desarrollen. Además, se trata de un término ambiguo en el sentido de su aplicación, pues, en la mayor parte de los casos, la subjetividad del espectador prima sobre su parecer objetivo y desprovisto de toda pasión. No es un secreto que la legitimidad es un concepto, a menudo, mejor definido y reconocido por su ausencia que por su presencia, como escribe Scruton: “It seems that illegitimacy, like in justice, is more easily recognized than its opposite”[44].

La mayor parte de los autores tienden a relacionar la definición de legitimidad con las nociones de poder y de derecho. Según el Diccionario de la Real Academia Española, la legitimidad es la cualidad de ser legítimo, es decir, conforme a las leyes o justo[45]. De Piero manifiesta que la legitimidad en el mundo moderno está dirigida a la “observancia, tanto de los dirigidos como de los dirigentes, de un orden jurídico establecido”[46]. Por su parte, Requena muestra que la legitimidad deviene de las relaciones de poder que nacen entre los individuos, las instituciones y otras estructuras, como los Estados, pues es allí donde se crea el derecho a reconocer la responsabilidad y competencia de una autoridad[47].

De acuerdo con este autor, para que exista la legitimidad se deben hacer presentes tres elementos específicos: el derecho a gobernar, a mandar y a definir ciertos comportamientos considerados deseables, adecuados o necesarios. Estos criterios objetivos determinan la legitimidad legal de cualquier institución, autoridad, norma o ley, con independencia de la opinión de aquellos que deben respetarla, obedecerla o cumplirla. De modo que, cuando se trata de valorar el grado de legitimidad desde un punto de vista normativo, es necesario acudir a pruebas como analizar la manera en que las decisiones y las intervenciones observan y satisfacen determinadas exigencias formales de justicia y racionalidad[48].

De otro lado, Uribe de Hincapié explica que el punto de referencia para establecer la conexión entre legitimidad y poder es la teoría weberiana sobre la dominación, que no solo requiere del monopolio de la violencia sino también de la probabilidad de ser obedecido por un determinado grupo social y encontrar respuesta a esos mandatos y órdenes emitidos. Cuando esto ocurre quiere decir que el ejercicio del poder de unos sobre otros es consensuado y supone un relativo acuerdo entre las partes. La ausencia de ese consenso puede de-
sencadenar en el ejercicio extremo de la violencia, desatando todos los lazos orgánicos que conectan a la comunidad, hasta conducir a una crisis que afecte su organización[49].

En esta misma línea, Del Hierro habla del vínculo entre legitimidad y derecho. Recordando que el derecho, como intento de realización de ciertos valores y de una idea de justicia, es el eje rector de las acciones de cualquier individuo dentro de una sociedad y de las instituciones que la componen. La ley es el paradigma que rige las relaciones entre los individuos y los Estados[50]. En consecuencia, según Serrano Caldera, la legitimidad proviene de la misma ley suponiendo que todo cuanto es legal es legítimo, pero, a veces, la ley no responde a la universalidad social y se adapta a intereses parciales o particulares. De ahí que solo proceda cuando existen leyes cuyo contenido expresa la necesidad colectiva y la voluntad general[51].

Cuando un comandante intenta emprender una operación militar surge la pregunta inevitable: ¿qué le da derecho a hacer uso de la fuerza? Aquí es donde la legitimidad con sus dos elementos claves, el poder y el derecho, toma su lugar como una consideración clave para los planificadores y comandantes militares. Establecer y mantener la legitimidad durante las operaciones requiere que el comandante se asegure de tener el poder para desplegar una misión y, por lo tanto, cumplir con su deber de desarrollarla dentro de las leyes establecidas. Al hacerlo, él y sus subordinados demuestran que el militar no define según su propio criterio lo que es correcto ni hace uso de los medios de que dispone sin ningún parangón.

Al considerar introducir la legitimidad como un componente esencial de las operaciones militares, los comandantes y su equipo asesor deben abordar tres elementos esenciales. Primero, el propósito de la operación militar debe considerarse correcto, por lo que debe estar sustentado en un principio legal interno o externo, como, por ejemplo, el de la legítima defensa. Se debe tener comprensión detallada del propósito subyacente de la operación y una profunda conciencia sobre las razones que se han elegido para hacer uso de la fuerza militar durante la operación[52].

Segundo, el método y los medios utilizados para llevar a cabo la operación deben estar por encima de cualquier reproche. Por consiguiente, la adhesión a las normas que revisten las necesidades de cada operación debe ser un asunto crucial para fijar los términos de conducción de las tropas. Finalmente, la operación deberá tener un estado final claramente definido mediante el cual se pueda comprender el beneficio que surtió para el bien común y no para los fines particulares. Esto es especialmente esencial en casos donde la sociedad o cierta parte de ella tiende a pensar que el Ejército obra en pro del poderío y prestigio de un Estado, dejando de lado su deber de velar por los intereses nacionales[53].

Los comandantes y planificadores, particularmente en el nivel operacional, donde los objetivos estratégicos se traducen en acciones tácticas, deben buscar tener una mayor conciencia de lo que significa la legitimidad al decidir el objetivo de sus misiones y el modo en el cual se desarrollan. En pocas palabras, una operación podrá considerarse legítima cuando su propósito es correcto, cuando se han elegido medios y métodos justos para su desarrollo y cuando el estado final deja un beneficio duradero a la comunidad. El derecho se convierte en una red de protecciones interconectadas y obligaciones legales específicas unidas por el hilo del respeto por la humanidad del otro.

3. Reglas de enfrentamiento: base legal para el uso de la fuerza

3.1 Cuándo se impone el uso de la fuerza

La proscripción del uso de la fuerza se encuentra consagrada en la Carta de las Naciones Unidas, más específicamente en el artículo 2 (4) donde se prohíbe recurrir a la fuerza en las relaciones internacionales[54], lo que supone de entrada un deber de abstención por parte de los Estados a través de la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas[55]. Esta abstención de recurrir al uso de la fuerza, o a la amenaza se aplica exclusivamente a las relaciones internacionales, excluyendo con ello las situaciones originadas al interior de los Estados.

Una interpretación deliberada podría hacer suponer la falta de legalidad en las confrontaciones armadas internas de los Estados. Empero, no se debe olvidar que el uso de la fuerza por quienes intervienen en una confrontación armada de carácter interno está legitimado por el derecho internacional, más específicamente por las normas humanitarias relativas a este tipo de situaciones[56]. La Carta tampoco establece la manera en la que se debe entender la palabra fuerza, razón por la cual se han generado distintas interpretaciones de donde han resultado diversos debates que han llevado a autores como Pezzano a sugerir que dicha fuerza se refiere únicamente a la Fuerza Armada[57].

Así mismo, no se explica el significado de la locución amenaza del uso de la fuerza. Según Brownlie, dicha amenaza puede entenderse como una promesa, expresa o implícita, por parte del gobierno de un Estado contra otro de recurrir al uso de la fuerza sin una justificación válida, haciéndola ilegal en los términos del mencionado artículo. Finalmente, en lo que se refiere a la prohibición del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado, se advierte que solo se impide el uso de la fuerza o la amenaza de su uso cuando los fines enunciados se ven afectados, bien sea por una intervención militar o por un cambio de régimen[58].

Tal exégesis puede quedar sin sustento, pues el mismo artículo contiene una figura que sugiere un alcance general de la disposición: “cualquier forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”[59], fijando la prohibición del uso de la fuerza o la amenaza de su uso contra cualquier propósito de la organización que, según el artículo 1 (1) es el mantenimiento de la paz y la seguridad[60]. A pesar de las amplias prohibiciones, existen excepciones específicas para justificar el recurso de un Estado del uso de la fuerza o la intervención armada: las acciones que constituyen un acto legítimo de autodefensa individual o colectiva y las acciones autorizadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas.

El derecho de todas las naciones a la autodefensa está establecido en el artículo 51 de la Carta, siempre y cuando el uso de la fuerza sea como respuesta a un ataque armado, sea necesario, proporcional e inmediato y se informe al Consejo de Seguridad para que adopte las medidas pertinentes y se proceda, por parte de los Estados, a abandonar el uso de la fuerza[61]. La condición previa para ejercer el derecho a la legítima defensa es enfrentar un ataque armado entendido como el empleo por parte de un Estado de sus Fuerzas Armadas contra otro Estado, o el envío por parte de un Estado de grupos armados irregulares o mercenarios para llevar a cabo un ataque armado contra otro Estado[62].

En relación a la necesidad, la proporcionalidad y la inmediatez, la necesidad significa que el Estado no debe tener otra respuesta efectiva disponible, excepto el uso de la fuerza,[63]y la proporcionalidad impone un equilibrio entre la fuerza utilizada como respuesta a un ataque y la necesidad de disminuir ese ataque, por cuanto es lógico que, al desaparecer el ataque, el ejercicio de la fuerza adicional resulte desproporcionado. La inmediatez significa que cualquier respuesta a un ataque debe ser instantánea. Sin embargo, esta condición es menos rígida porque una respuesta a un ataque armado puede tardar si existe la necesidad de reunir pruebas o recopilar información, o por cualquier otra razón lógica[64].

En cuanto al último requisito, el hecho de que las medidas adoptadas por los Estados Miembros en el ejercicio de su derecho de autodefensa no sean informadas de manera inmediata al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidos e impidan garantizar que tales medidas no afectarán en modo alguno la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad para tomar en cualquier momento las acciones que considere necesarias en pro de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales hace que la reclamación del derecho de autodefensa sea menos plausible y se considere una violación al artículo, pero no hace que el uso de la fuerza sea ilegal[65].

El siguiente problema por resolver es cómo extrapolar lo establecido en el numeral 2 del artículo 4 y en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas con respecto al uso de la fuerza y sus excepciones a un nivel operativo para hacerlas parte de las reglas de enfrentamiento. El derecho a la legítima defensa es una de las cuestiones más importantes para cualquier comandante y militar dentro del ejercicio de sus funciones, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra[66]. Este derecho se circunscribe a tres aspectos: nacional, individual y de unidad.

La autodefensa nacional es el derecho de defender a un Estado, sus fuerzas, y, en determinadas circunstancias, a los ciudadanos y sus bienes y/o activos comerciales de un ataque; la autodefensa individual es el derecho de un individuo de defenderse de un ataque y la autodefensa colectiva es el derecho de defender un elemento de las Fuerzas Armadas de un Estado, incluido su personal y otras fuerzas del mismo Estado. La autodefensa individual y de unidad puede ser limitada por un comandante, así, cuando los individuos asignados a una unidad responden a un acto hostil o demuestran una intención hostil en el ejercicio de este derecho, el uso de la fuerza debe ser conforme a las reglas de enfrentamiento aplicables a la misión o al área de responsabilidad asignada[67].

La autoprotección no es un derecho que justifique cualquier exceso en el uso de la fuerza, más bien es un derecho estrictamente limitado por la existencia de una fuerza declarada hostil o un acto o intención hostil. Una fuerza declarada hostil es una fuerza o un grupo armado que ha sido declarado hostil por la autoridad de un Estado, una vez hecho esto, las Fuerzas Armadas están autorizadas para hacer uso de la fuerza contra dichas unidades sin necesidad de observar un acto hostil o una demostración de intención hostil, excepto en casos de rendición o si alguno de sus integrantes se encuentra fuera de combate debido a una enfermedad, heridas u otra causa[68].

Según el derecho de la guerra, el uso de la fuerza letal está permitido contra objetivos militares legítimos, inclusive miembros de las Fuerzas Armadas y civiles que participan directamente en las hostilidades armadas siempre que el ataque sea legal, proporcionado y acorde con la necesidad militar. Aquellos individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas o a grupos armados organizados pueden ser atacados en cualquier momento. No obstante, para algunos teóricos, siempre será preferible, en todas las ocasiones en las cuales sea posible, arrestar en lugar de matar, dadas ciertas preocupaciones que existen alrededor de la posibilidad de exceso del uso de la fuerza letal[69].

El uso de la fuerza letal contra las personas civiles y/o la población civil está prohibido y solo es aceptable si es el resultado involuntario del uso de la fuerza para defender vidas humanas amenazadas. De lo contrario, se calcula como desproporcionado por falla de las autoridades ya sea deliberadamente o por falta de atención para tomar medidas que hubieran evitado la privación de la vida de los sospechosos sin poner en riesgo la vida de los civiles. Para prevenir este tipo de incidentes es necesario que, durante la elaboración de las reglas de enfrentamiento, se revisen las decisiones de los comandantes, así como las consultas y los juicios sobre el uso de la fuerza letal, a fin de ayudar a implementar las precauciones requeridas.

3.2 Las reglas de enfrentamiento y sus características

Las reglas de enfrentamiento son reglas establecidas para regular el uso de la fuerza y aquellas acciones que potencialmente pueden influir en el nivel del uso de la fuerza durante las hostilidades en el área de operaciones formuladas a partir del conjunto de normas que forma el derecho operacional. Esta idea se encuentra expresada en la definición dada por la Organización del Tratado del Atlántico Norte: “Rules of Engagement (ROE) are directives to military forces (including individuals) that define the circumstances, conditions, degree, and manner in which force, or actions which might be construed as provocative, may be applied”[70].

De igual modo, por la Judge Advocate General’s School de los Estados Unidos: “Rules of Engagement (roe) are the primary tool used to regulate the use of force and thereby serve as one of the cornerstones of the Operational Law discipline”[71] y por el Ejército de los Estados Unidos: “Directives issued by competent military authority that delineate the circumstances and limitations under which United States forces will initiate and/or continue combat engagement with other forces encountered. Also called roe”[72].

En el mismo sentido, las Fuerzas Armadas de Canadá se refieren a las reglas de enfrentamiento como aquellas órdenes legales emitidas por la autoridad militar que definen las circunstancias y limitaciones bajo las cuales se aplica la fuerza en las distintas operaciones para hacer posibles los objetivos militares de acuerdo con la política nacional y la ley[73]. Boddens concuerda con este concepto agregando que son el reflejo de la orientación operativa y política de las tareas para la cuales se emiten, cuya legalidad depende de no sobrepasar los límites estimados tanto por el derecho internacional como nacional, conforme a cada circunstancia[74].

A pesar de esto, la noción de reglas de enfrentamiento sigue pareciendo demasiado limitada para todo lo que entraña. Por eso es necesario traer a colación otros estudiosos, quienes han profundizado con mayor detalle en el tema, sin llegar a apartarse de la concepción básica. Entre ellos se destaca Ponce de León para quien las reglas de enfrentamiento son una serie de directivas o instrucciones dadas por el gobierno de los Estados a sus mandos militares donde se establecen las circunstancias, las condiciones, el grado y los procedimientos adecuados para el empleo de la fuerza, incluida la letal, en el desarrollo de las operaciones militares[75].

Según este autor, las reglas de enfrentamiento no son una herramienta exclusiva de los altos mandos militares. Su contenido debe difundirse y replicarse en todos los niveles operativos y tácticos con el fin de que las situaciones en las cuales deba recurrirse a la fuerza tengan lugar dentro de un marco legal y dentro de las órdenes impartidas por los superiores militares, de conformidad con las directrices dadas por el Gobierno nacional y los principios que rigen la conciencia y la ética militar. De esta manera, dichas reglas afectan el ámbito jurídico, político y militar convirtiéndose en una especie de elemento al servicio de las autoridades políticas y militares para controlar la manera en la cual emplean la fuerza quienes participan en una operación[76].

Por su parte, Cowdrey se enfoca en la utilidad que tienen las reglas de enfrentamiento para los comandantes de un ejército al ser órdenes para determinar los límites dentro de los cuales les está permitido ejecutar sus acciones. Asumiéndolas de ese modo, las divide en dos: primero, en órdenes generales que le permiten al comandante realizar una amplia gama de acciones, excepto en aquellos casos donde son contradichas por una autoridad superior, y, segundo, en órdenes restrictivas donde se detallan acciones que solo pueden ser llevadas a cabo con el consentimiento de un superior[77].

Esta tipología debe ser observada por los comandantes según el objetivo de su misión: acciones de defensa personal, prevención de conflictos, transición entre crisis y conflictos, gestión de la tensión entre el liderazgo civil y los comandantes militares, gestión de la tensión entre el comando centralizado y descentralizado, equilibrio adecuado entre política militar y requisitos legales. Igualmente, se recomienda tener claridad sobre la diferencia entre decisiones políticas, órdenes operativas y reglas de enfrentamiento. Las primeras establecen el qué, dónde, cuándo y por qué se usa la fuerza; las segundas determinan el cómo, cuándo y dónde se implementa la fuerza y las terceras se limitan a cuándo se permite la fuerza y, solo entonces, a qué y en qué medida se va a utilizar.

Para evitar equivocaciones en este aspecto, se debe tener en cuenta que no son reglas de enfrentamiento: tácticas específicas, restricciones en operaciones de equipos específicos, restricciones relacionadas con la seguridad, doctrinas, tácticas o procedimientos de servicio. Tampoco son órdenes de timón ni deben ser reemplazadas por una estrategia basada en el uso de fuerzas desplegadas durante tiempos de paz o de guerra. Las reglas de enfrentamiento se configuran a partir de tres elementos principales e imprescindibles para su elaboración y manejo. Un primer elemento es el político, pues, dentro de un Estado social democrático y de derecho, las fuerzas militares están sujetas a las órdenes emitidas por el gobierno del Estado al que sirven[78].

En ese entendido, las reglas deben estar regidas por las directrices de la política nacional vigente, garantizando con ello la consonancia entre las acciones militares tomadas en el curso de una operación y los parámetros políticos de la nación en nombre de la cual actúan. No hay que olvidar que ellas contienen orientaciones y acciones aprobadas previamente para el uso de la fuerza destinado a controlar situaciones de crisis, además de ofrecer un mecanismo para regular el proceso de transición de un estado de paz a uno de guerra. De uno u otro modo, las reglas de enfrentamiento reflejan las expectativas del liderazgo político con relación a la utilización de ciertos recursos militares en determinadas situaciones[79].

El segundo elemento corresponde a la legalidad. Las reglas de enfrentamiento son un documento operativo para hacer efectivo el cumplimiento de las leyes nacionales e internacionales[80]. No obstante, como especifica Boddens, dado que son documentos destinados a ser claros, sucintos y fáciles de entender, las reglas de enfrentamiento no presentan en su contenido la legislación aplicable por dos razones específicas. Primero porque su naturaleza sucinta impide la repetición o la inclusión de todo el corpus normativo y la selección de ciertas partes de la ley podría ocasionar que se ignoren o se consideren erróneamente irrelevantes o inaplicables las partes omitidas[81].

Y, segundo, porque, como la ley aplicable generalmente requiere interpretación, lo que, a su vez, implica cierto nivel de capacitación legal y experiencia, reafirmar la ley no mejora la claridad de las reglas para los profesionales militares que no son necesariamente abogados. En algunos casos y cuando las condiciones particulares de una operación así lo requieran, las reglas de enfrentamiento pueden hacer énfasis en normas específicas, utilizando el parafraseo o citándolas de manera textual. Esta posibilidad en ningún modo puede reemplazar la revisión legal y el asesoramiento por parte de los abogados operacionales en o durante la operación en sí misma[82].

Ahora, si bien las reglas de enfrentamiento no expresan en su contenido las leyes de manera literal, no se puede pasar por alto que son autorizaciones e instrucciones sobre el uso de la fuerza y, en tanto ello, quienes están encargados de su redacción y promulgación deben asegurarse de que no permiten con respecto al uso de la fuerza más de lo permitido por la ley. Aun cuando no se pueden prever todos los incidentes o circunstancias originados en el curso de una operación o en el desempeño de las tareas militares, la revisión legal y la contribución de aportes legales, mientras se redactan estas reglas, ayudan a evitar las inconsistencias obvias u objetivas con la ley[83].

El tercer elemento pertenece al ámbito militar donde las reglas de enfrentamiento restringen las libertades del comandante para maniobrar, sin impedirle alcanzar su objetivo final; solo imponen un límite a las operaciones en pro de asegurar que las acciones propias no desencadenen un agravamiento de la situación u originen un resultado no deseado para él, sus subordinados y la institución[84]. Sumado esto a la reflexión anterior, las reglas de enfrentamiento también ayudan a regular los medios y el método de guerra de un comandante al otorgarle o negarle la autoridad para usar ciertas armas, sistemas de armas o tácticas de guerra y enfatizan el alcance de la misión[85].

Conclusiones

El derecho operacional nace a partir de la mezcla de diversos elementos normativos, entre los cuales es posible señalar el derecho de la guerra, los derechos humanos, las reglas de enfrentamiento y otras normas que hacen parte del derecho marítimo, aéreo y del derecho penal. De donde se entiende como un conjunto de normas domésticas e internacionales relacionadas con todas las actividades desarrolladas por las Fuerzas Armadas en cumplimiento de su misión constitucional dentro del ambiente operacional. Este cuerpo de normas está dirigido a regular la conducta de los integrantes de las Fuerzas Armadas de cualquier Estado durante su participación en el contexto de un conflicto armado.

El derecho operacional no solo estructura el empleo de medios y métodos durante las operaciones militares que se adelantan, sino que resulta ser una herramienta fundamental para los comandantes de cualquier Fuerza Armada, pues les brinda la oportunidad de planear sus misiones y estrategias militares, y plantear de antemano si la conducta de sus operaciones militares corresponde con los fines del Gobierno y la política nacional. Así mismo, este conjunto de normas contiene una serie de ideales que contribuyen al cumplimiento de la función militar.

Recuérdese que las misiones militares se llevan a cabo, casi por definición, en medio del miedo, la adrenalina, las respuestas instintivas y la reacción casi instantánea frente a las exigencias que amenazan la vida. En este escenario, el derecho operacional se convierte en una red de protecciones interconectadas y obligaciones legales específicas unidas por el hilo del respeto por la humanidad del otro. En resumen, el derecho operacional sirve como el cortafuego entre ser un héroe al servicio de la nación o una persona que, infringiendo las normas, trae desgracia a la nación y deshonra a la institución militar.

Precisamente, una de las funciones principales del derecho operacional es servir a la regulación del uso de la fuerza a partir del empleo de ese conjunto de normas para la conformación de las reglas de enfrentamiento. El objetivo de estas reglas es buscar que en todas las operaciones militares que se presenten el uso de la fuerza sea mínimo, que ningún enfrentamiento atente contra la seguridad e integridad de otro ser humano. Es imperativo añadir que cada país debe contar con unas normas internas que se adapten al contexto y desarrollo de esa nación frente a situaciones bélicas que desestabilicen la seguridad del Estado.

Finalmente, cabe mencionar la importancia de que los comandantes de las distintas Fuerzas Armadas, en los diferentes niveles de mando, cuenten con abogados que los asesoren en el proceso de planeación operacional, así como al momento de la ejecución y evaluación del desarrollo de las mismas. En este orden de ideas, los asesores jurídicos operacionales reafirman la complejidad jurídica y el ambiente garantista de las democracias occidentales, lo cual exige de los gobiernos y su fuerza pública pulcritud y precisión quirúrgica en el desarrollo operacional, es por lo que la participación de los abogados militares con conocimiento y experiencia operacional ha demostrado ser eficaz.

[1]        Eric San Juan, “My Lai, un trauma de medio siglo por la matanza más conocida de la guerra de Vietnam”, El Diario, 16 de marzo de 2018, párr. 8.

[2]        Howard Jones, “The Lessons of My Lai Still Resonate”, The Washington Post, 16 de marzo de 2018, párr. 6.

[3]        Alonso Martínez, “Masacre de May Lai: a 55 años de uno de los episodios más trágicos de la Guerra de Vietnam”, El País, 17 de marzo de 2023, párr. 2.

[4]        Ibid., párrs. 3-5.

[5]        Carlos Hernández Echeverría, “Crimen sin castigo: la matanza de My Lai”, La Vanguardia, 17 de noviembre de 2020, párrs. 7-9.

[6]        Seymour Hersh, “The Massacre at My Lai”, The New Yorker, 22 de enero de1972, párr. 2.

[7]        Ian Shapira, “‘It Was Insanity’: At My Lai, U.S. Soldiers Slaughtered Hundreds of Vietnamese Women and Kids”, The Washington Post,16 de marzo de 2018, párr. 4.

[8]        Los Angeles Times, “Ron Ridenhour; Exposed My Lai Massacre”, Los Angeles Times, 12 de mayo de 1998, párrs. 4-6.

[9]        Jonh Cushman, “Ronald Ridenhour, 52, Veteran Who Reported My Lai Massacre”, The New York Times, 11 de mayo de 1998, párr. 5.

[10]      Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, Berlín, 6 de octubre de 1945, p. 3.

[11]      Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, en Comité Internacional de la Cruz Roja, Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 2012, pp. 169-170.

[12]      Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, en Comité Internacional de la Cruz Roja, Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 2012, pp. 93 y 107.

[13]      Department of the Army of the United States of America, FM27-10. The Law of Land Warfare, Washington, Department of the Army, 1956.

[14]      United States Army, “Guidance for Commanders in Vietnam”, en William Peers, Report of the Department of the Army Review of the Preliminary Investigations into the My Lai Incident, volume III, Exhibits, Book II-Directives, Washington, Department of the Army, 1970, pp. 201-221.

[15]      William Westmoreland, “Guidance for Commanders in Vietnam (22/7/66)”, en William Peers, Report of the Department of the Army Review of the Preliminary Investigations into the My Lai Incident, volume III, Exhibits, Book I-Directives, Washington, Department of the Army, 1970, p. 205.

[16]      United States of Army, gta 21-1. The enemy in your hands, Washington, United States of Army, 1967.

[17]      Teresa Santiago Oropeza, “Kant: la guerra y el progreso moral”, en Open Insight, 11 (2016), pp. 13-15.

[18]      Concepción Arenal, El derecho de gentes, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1879, p. 127.

[19]      Eduardo Antinori, Conceptos básicos del derecho, Mendoza, Universidad de Aconcagua, 2006, p. 25.

[20]      Yurisander Diéguez Méndez, “El derecho y su correlación con los cambios de la sociedad”, en Derecho y cambio social, 23 (2011), pp. 5-11.

[21]      Jean Pictet, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, Estrasburgo, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1986, s.p.

[22]      Manuel Felipe Espinosa Vásquez, “El homicidio en el derecho operacional”, en Revista Facultad de Ciencias Forenses y de la Salud, 10 (2014), p. 91.

[23]      Rodoplh Barnes, “Operational Law, Special Operations, and Reserve Support”, en The Army Lawyer, 11 (1984), pp. 1-2.

[24]      Department of the Army of the United States of America, Fm1-04. Legal Suport to the Operational Army, Washington, Department of Army, 2020, pp. 3-9.

[25]      Ibid., pp. 3-15-3-17.

[26]      Bertram Spector, Military Self-Discipline: A Motivational Analysis, Arlington, Policy Sciences Division, 1978, p. 7.

[27]      Céline Renaut, “The Impact of Military Disciplinary Sanctions on Compliance with International Humanitarian Law”, en International Review of the Red Cross, 90 (2008), p. 324.

[28]      James Hammond, “Legitimacy and Military Operations”, en Military Review, 68 (2010), pp. 71-72.

[29]      Richard Lacquement, “My Lai: A Stain on the U.S. Army”, War Room, United States Army College, 2018, en https://warroom.armywarcollege.edu/special-series/anniversaries/my-lai-a-stain-on-the-army/, fecha
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[30]      Fed Borch, “What Really Happened on 16 March 1968? What Lessons Have Been Learned? A Look at the My Lai Incident Fifty Years Later”, A Great Army Deserves a Great Museum, 2018, en https://armyhistory.
org/my-lai/
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[31]      William Lietzau y Joseph Rutigliano, “History and Development of the International Law of Military Operations”, en Terry Gill y Dieter Fleck, The Handbook of the International Law of Military Operations, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 11-12.

[32]      Louis Miller, “Unconventional Lawfare: Operational Law in the War on Terror”, en Political Science Student Scholarship, 4 (2017), pp. 65-66.

[33]      Jonh Humphries, “El Derecho Operacional y el Reglamento de Combate”, Air & Space Power Journal, 2 (1993), s.p.

[34]      Hays Parks, “The Gulf War: A Practitioner’s View”, en Penn State International Law Review, 3 (1992), p. 394.

[35]      Richard Bridge, “Operational Law: An Overview”, en afl Review, 37 (1994), s.p.

[36]      The Judge Advocate General’s School, Operational Law Handbook, Charlottesville, The Judge Advocate General’s School, 1997, p. 1.

[37]      Marc Warren, “Operational Law. A Concept Matures”, en Military Law Review, 152 (1996), p. 36.

[38]      Renato de Jesús Bermúdez Flores, “Derecho Operacional”, en Alejandro Carlos Espinosa, Derecho Operacional, México D.F., Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2017, p. 156.

[39]      Lorenzo Ponce de León, “Proyección estratégica y Derecho Operacional”, en Revista General de Marina, 1 (2014), p. 50.

 

[40]      Jeremiah Lee, “Haditha and My Lai: Lessons from the Law of War”, en Legal News and Research, 2006, en https://www.jurist.org/commentary/2006/06/haditha-and-my-lai-lessons-from-law-of/, fecha de consulta: 23 de febrero de 2023.

[41]      Pablo Mera Alarcón, “El desastre del Tet, la gran derrota de los cuasi invencibles Estados Unidos”, abc, 9 de julio de 2008, párrs. 12-13.

[42]      Redacción Revista Semana, “La verdadera historia de Vietnam”, en Semana, 19 de junio de 2000, párrs. 17-19.

[43]      Luis Antonio Cruz Soto, “El concepto de legitimidad en la autoridad: elementos de análisis para comprender la relación autoridad-subordinación en el comportamiento administrativo”, en Academia. Revista Latinoamericana de Administración, 40 (2008), pp. 69-70.

[44]      Roger Scruton, The Palgrave Macmillan Dictionary of Political Thought, Great Britain, Chippenham and Easrbourne, 2007, p. 389.

[45]      Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Real Academia Española, 2022.

[46]      Sergio De Piero, “Estado, soberanía y legitimidad: ¿Qué es lo que está en cuestión?”, en oces. Revista Científica, 18 (2008), p. 24.

[47]      Jesús Requena Hidalgo, “La legitimidad policial y la colaboración ciudadana con la policía”, en Revista para el análisis del Derecho, 2 (2006), p. 8.

[48]      Ibid., p. 9.

[49]      María Teresa Uribe de Hincapié, “Legitimidad y violencia: una dimensión de la crisis política colombiana”, en Carlos Alberto Giraldo, Rasgando velos: ensayos sobre la violencia en Medellín, Medellín, Universidad de Antioquia, 1993, p. 24.

[50]      José Luis Del Hierro, “Legitimidad y legalidad”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 4 (2013), p. 185.

[51]      Alejandro Serrano Caldera, Legalidad, legitimidad y poder en Nicaragua, Managua, Fundación Friederich Ebert, Centro Interuniversitario de Estudios Latinoamericanos y Caribeños, 2004, p. 17.

[52]      Richard Dempsey y Jon Chavous, “El concepto de operaciones y la intención del comandante”, en Military Review, 7 (2013), pp. 62 y 64.

[53]      Richard Dempsey y Jon Chavous, “El concepto de operaciones y la intención del comandante”, en Military Review, 7 (2013), pp. 65-67.

[54]      Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, San Francisco, 26 de junio de 1945.

[55]      Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, 24 de octubre de 1970.

[56]      Augusto Hernández Campos, “Uso de la fuerza en el Derecho Internacional: aplicación en conflictos internos”, en Agenda Internacional, 7, pp. 175-176.

[57]      Luciano Pezzano, “El principio de la abstención del uso de la fuerza y la agresión”, en Cuadernos de Derecho Internacional, 8 (2013), p. 108.

[58]      Eric Tardif Chalifour, “Teoría y práctica del uso legítimo de la fuerza en derecho internacional”, en Jorge Fernández Ruíz, Régimen Jurídico de las Fuerzas armadas, op. cit, p. 132.

[59]      Carta de las Naciones Unidas, op. cit.

[60]      Carta de las Naciones Unidas, op. cit.

[61]      Ibid.

[62]      Kamal Ahmad Khan, “Use of Force and Human Rights under International Law”, en Athens Journal of Law, 3 (2017), p. 145.

[63]      International Court of Justice, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, 1986, pp. 122-123.

[64]      Raquel Regueiro Dubra, La legítima defensa en derecho internacional, Madrid, Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado, 2012, p. 107.

[65]      Eduardo Guerra Grass, La prohibición del uso de la fuerza y la legítima defensa anticipada, Santiago de Chile, Universidad de Chile, 2018, p. 50.

[66]      Marin Atanasie Lăzău, “Legitimate Defense and the Military Rules of Engagement of the Armed Forces”, en Agora International Journal of Juridical Sciences, 2 (2017), pp. 35-36.

[67]      Charles Trumbull, “The Basis of Unit Self-Defense and Implications for the Use of Force”, en Duke Journal of Comparative & International Law, 23 (2012), p. 123.

[68]      Maj Dustin Kouba, Operational Handbook, Virginia, International and Operational Law Department, 2017, p. 15.

[69]      Carlos Silva Forné, Catalina Pérez Correa y Rodrigo Gutiérrez Rivas, “Uso de la fuerza letal. Muertos, heridos y detenidos en enfrentamientos de las fuerzas federales con presuntos miembros de la delincuencia organizada”, en Desacatos, 40 (2012), p. 53.

[70]      North Atlantic Treaty Organization (nato), Legal Deskbook, Belgium, North Atlantic Treaty Organization, 2010, p. 157.

[71]      The Judge Advocate General’s School, Operational Law Handbook, op. cit. pp. 8-1.

[72]      Department of the Army of the United States of America, Joint Publications 1-04. Legal Support to Military Operations, Washington, Department of the Army, 2016, p. gl-3.

[73]      Canadian Forces, cfjp 01-Canadian Military Doctrine. Issued on Authority of the Chief of the Defence Staff, Ottawa, Joint Doctrine Branch, Canadian Forces Experimentation Centre, Department of National Defense, 2009, pp. 2-18.

[74]      Johan Frederik Reinville Boddens Hosang, Rules of Engagement. On the Use of Force as Linchpin from the International Law of Military Operations. Amsterdam University, Netherlands, 2017, p. 28.

[75]      Lorenzo Ponce de León, Las reglas de enfrentamiento (roe) como paradigma del Estado de Derecho en operaciones militares, Madrid, Ministerio de Defensa Nacional, 2012, p. 12.

[76]      Ibid., p. 12.

[77]      Christian Cowdrey, Shoot? Don’t Shoot? Rules of Engagement un-Peacekeeping Operations, Kansas, School of Advanced Military Studies, 1994, pp. 16-19.

[78]      Alejandro de la Fuente, “Las misiones de las fuerzas armadas en el Estado de México”, en Jorge Fernández Ruiz, Régimen Jurídico de las Fuerzas armadas, México, D.F., Universidad Autónoma de México, 2011, pp. 44-45.

[79]      Martin Faix, “Rules of Engagement. Some Basic Questions and Current Issues”, en Czech Yearbook of Public & Private International Law, 1 (2010), p. 138.

[80]      Christopher Amore, “Balancing the (Inherent) Right and Obligation of Self-Defense with the Prevention of Civilian Causalities”, en National Security Law Journal, 1 (2013), p. 54.

[81]      Johan Frederik Reinville Boddens Hosang, Rules of Engagement, op. cit. p. 43.

[82]      Ibid., p. 44.

[83]      Johan Frederik Reinville Boddens Hosang, Rules of Engagement, op. cit. p. 43.

[84]      Geoffrey Demarest, “The Strategic Implications of Operational Law”, en Foreign Military Studies Office (1995), s.p.

[85]      Laurie Blank, “Rules of Engagement: Law, Strategy and Leadership”, en Emory Public Law Research Paper, 11 (2012), p. 3.

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