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Bautista Grandi. “Declaraciones unilaterales: el compromiso de los grupos armados como herramienta de creación e implementación del derecho internacional humanitario”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 4 (2023), pp. 141-175 doi: https://doi.org/10.5294/aidih.2023.4.5

Introducción

En la actualidad, la mayor cantidad de conflictos armados son de carácter no internacional (CANI). Esta situación revierte el panorama del siglo pasado donde los conflictos armados internacionales (CAI) eran los predominantes. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha determinado que “entre 2001 y 2016, el número de conflictos armados no internacionales se ha duplicado con creces, de menos de 30 a más de 70”.^[1] A ello, se le suman diversas variables que complejizan los análisis jurídicos de las situaciones que se presentan: mayor cantidad de beligerantes, nuevos métodos y medios de combate y mayor frecuencia del uso de escenarios de combates urbanos, entre otros.^[2]

Debido a los múltiples factores mencionados, los abordajes tradicionales no logran dar respuestas acordes a situaciones que resultan novedosas. Ejemplo de lo dicho es la vinculación de grupos armados (GA) al derecho internacional humanitario (DIH) y al derecho internacional público general (DIP o DIP general). Si bien se encuentran diversas posturas sobre cómo estos grupos están sujetos y deben cumplir con el derecho, las formas de pensar la vinculación son distintas a la de los Estados. Las fuentes por las cuales se crean obligaciones para los Estados se encuentran más exploradas en el ámbito jurídico debido a que el DIP los ubica en el centro de su análisis. En cambio, los GA son sujetos de análisis más reciente a partir de su faz de creadores de obligaciones internacionales.^[3]La importancia de poder crear obligaciones internacionales reside en que los Estados –si su voluntad así lo demuestra– pueden ser agentes de cambio y mejorar el desarrollo del DIH y su situación en los conflictos en los que se vean envueltos. En cuanto a los GA, no resulta ser tan clara su posibilidad de mejorar las situaciones en las que se ven involucrados por medio de herramientas jurídicas que los ubiquen como agentes de relevancia.

Ahora bien, ¿cómo se manifiesta legalmente un grupo armado no estatal frente a terceros? A primera vista, los GA no pueden disponer de su voluntad y celebrar tratados, como si lo pueden hacer los Estados. A pesar de ello, se les ha otorgado cierto grado de participación y exigencias legales al momento de combatir en un CANI, permitiéndoles manifestarse de distintas maneras. En el marco del DIH tienen la posibilidad de celebrar acuerdos especiales,^[4] declaraciones que establecen el respeto por determinadas normas del DIH,^[5] así como dictar códigos de conducta.^[6]

Las formas de manifestación no se encuentran exentas de controversias, tanto desde un análisis sobre quién las emite como desde el carácter que poseen en sí mismas. Su aceptación en realidad corresponde más a uno de los fines del DIH de proteger a las personas que no participan, o ya no participan más en las hostilidades que a una aceptación con un fuerte justificativo teórico.

El presente trabajo se pregunta si una declaración unilateral de un grupo armado puede generar efectos jurídicos suficientes para ser considerada como una forma de creación de normas internacionales, la cual tendría importancia a la hora de favorecer el cumplimiento del DIH. La hipótesis que aquí se sostiene es que, bajo el contexto de aplicación del DIH, la declaración unilateral crea una obligación internacionalmente vinculante para el GA que permite mejorar su cumplimiento del DIH.

1. Estructura

En primer lugar, se explica el carácter de régimen especial del DIH y la calidad de sujetos del DIP de los GA, para luego realizar ciertas subsunciones que permitan reflexionar sobre la capacidad de los ga para crear o receptar normas de derecho internacional. Luego, es necesario preguntarnos por qué medios se podrían crear dichas normas. De esta forma, se menciona con qué instrumentos cuentan los GA para poder vincularse legalmente con otros sujetos, nombrando los acuerdos especiales, códigos de conducta y declaraciones unilaterales. Así, se describe brevemente la importancia de la participación de los GA en el desarrollo y respeto del DIH. Posteriormente, se hace hincapié en las declaraciones unilaterales en sí mismas, analizando las declaraciones unilaterales de los Estados –que son los sujetos del DIP con mayor desarrollo jurídico en lo que respecta a declaraciones unilaterales– y cómo estas declaraciones se relacionan con las declaraciones de los GA. Para esto, se presume que las declaraciones de los Estados son fuente autónoma del DIP.^[7] Con este análisis, se busca identificar qué aportes de la teoría de los Estados pueden servir para entender las declaraciones de los GA.

Para verificar el valor de las declaraciones unilaterales de los GA como fuente del DIP, se intentan comprobar tres criterios establecidos en las conclusiones del doctrinario Artem Sergeev.^[8] Si bien se proponen para cualquier ente no estatal, se los analiza bajo la luz de los GA. Cada uno de los puntos se desarrolla para responder a la pregunta de cómo tendría que ser una declaración unilateral para crear una obligación internacional para los propios GA. Luego, se analiza la importancia de estas declaraciones como creadoras de obligaciones y se destacan cuáles son los aportes y beneficios que generan tanto al cumplimiento del DIH en el conflicto como en el DIH en general.^[9]

Por último, se explora si existen verdaderamente declaraciones unilaterales de los GA que cumplan con los estándares delineados y que creen normas de derecho internacional. Para ello, se mencionan tres declaraciones de grupos armados de distintos países.^[10]

2. Cuestiones preliminares: fragmentación sustantiva y GA como sujetos

En primer lugar, el DIH es un régimen especial que tiene prioridad frente al derecho internacional general en el contexto de conflictos armados, ya sean internacionales o no internacionales, esto por tener una lógica más específica y considerar de mejor manera las distintas particularidades de las circunstancias en que se aplica.^[11] El régimen del DIH no es autosuficiente^[12] y no extingue al derecho internacional general, el cual sigue siendo válido y aplicable^[13] para cubrir lagunas y suplir al régimen especial cuando no puede dar una respuesta a la situación que se le plantea.^[14] Sin embargo, más allá de que el DIH tenga el respaldo del DIP general, el mismo régimen especial también crea “nociones jurídicas propias que pueden tener una fuerte influencia sobre (...) otros regímenes y (…) algunos aspectos generales del derecho internacional.”^[15] La armonización e interdependencia^[16] de ambos regímenes es fundamental a la hora de trasladar un análisis del DIP general sobre declaraciones unilaterales para Estados a declaraciones unilaterales de los ga en el contexto del DIH.

Ante la situación de que existe un menor desarrollo del valor como fuente de derechos y obligaciones de las declaraciones unilaterales de los GA en el régimen del DIH, es necesario recurrir al derecho internacional en busca de respuesta.^[17] El valor de la discusión radica en entender que la falta de argumentos convincentes en el DIH puede dificultar las estrategias para comprometer a los GA “en la búsqueda de formas de fortalecer el respeto del DIH”.^[18] De esta forma, en el derecho internacional general, el mayor desarrollo sobre declaraciones unilaterales es con respecto a los Estados y no sobre los actores no estatales;^[19] sin embargo, si se continúa el argumento de la Opinión Consultiva “Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas”, las “necesidades de la comunidad internacional”^[20] requieren que las declaraciones unilaterales puedan crear obligaciones jurídicas para actores no estatales.

La idea de recurrir al régimen del DIP general para analizar la validez de declaraciones unilaterales en el DIH toma fuerza al saber que los compromisos unilaterales “han ganado protagonismo en un intento de superar el desafío doctrinal, práctico y humanitario”.^[21] Los casos de unilateralización se encuentran en aumento y, debido a una falta de desarrollo de tratados y costumbres en el DIH, se deben analizar otras “respuestas compensatorias” que permite el DIH.^[22]

Las diferencias entre las declaraciones unilaterales entre Estados y GA se desarrollarán en el apartado V, pero es importante tener en cuenta que ciertos aspectos van a variar no solo porque los sujetos son distintos, sino por la relación del régimen especial del DIH con el DIP general ya explicada.

En segundo lugar, como se mencionó, se parte de considerar a los GA como sujetos de derecho internacional. El reconocimiento de la subjetividad internacional de los GA ha sido reconocido por varios doctrinarios^[23] estableciendo que poseen un vínculo con el DIP y están enmarcados en un conflicto armado, por más que haya algún grado de integración con las situaciones por fuera de un CANI.^[24]

3. Instrumentos de vinculación legal de los grupos armados

En las negociaciones de los Convenios de Ginebra de 1949 se encontraba presente la idea de permitirle a las partes de un CANI vincularse legalmente con ciertas disposiciones de los Convenios o, inclusive, ir más allá de lo que dichos instrumentos disponían.^[25] Desde ese entonces, surgió la posibilidad de que los GA no estatales puedan hacer declaraciones públicas y celebrar acuerdos u otros tipos de instrumentos con el objetivo de vincularse y facilitar su voluntad de respetar el DIH.^[26]

Si bien en el ámbito de los conflictos armados internacionales la recepción del DIH por las partes involucradas es más amplia,^[27] con respecto a los CANI se encuentra el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 que introduce la noción de “acuerdos especiales”: “las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”^[28].

En un principio, los acuerdos especiales son aquellos celebrados entre dos o más beligerantes que “dan la posibilidad a estas partes de formular un compromiso explícito de respetar el derecho humanitario”,^[29] basándose en el consentimiento mutuo de las partes y estableciendo que ambas tienen las mismas obligaciones con respecto al DIH.

A partir de una lectura literal de la norma, podría determinarse que solo los acuerdos especiales son receptados por el artículo 3 común y, únicamente, sobre aspectos ya regulados en los mismos Convenios de Ginebra. La presente lectura es incompleta debido a que no se considera la finalidad de la disposición.^[30] Con el objetivo de “alentar a las partes en un conflicto armado a acordar un conjunto de normas más amplios para proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades”,^[31] los acuerdos, que van más allá de lo establecido en los Convenios de Ginebra, también son parte del artículo 3 común. Esto es confirmado por los comentarios del CICR de 2016.^[32] Además, se incluyen, a partir de la lectura amplia del articulado, los “acuerdos triangulares” entre una tercera parte y las partes beligerantes, poniendo el foco en el consentimiento de todos los sujetos,^[33] o inclusive de una sola parte con las organizaciones por cuestiones de acceso humanitario.^[34]

Sin embargo, la lectura amplia del artículo 3 común no es ilimitada. Hay otros mecanismos que quedan por fuera del artículo y aun así deben ser considerados como válidos en la recepción y creación del derecho,^[35] siendo estas las declaraciones unilaterales o los códigos de conducta.^[36] Todos los mecanismos ofrecen en común “la oportunidad para una parte en un conflicto de hacer un ‘compromiso expreso’ de su voluntad o intención de respetar el DIH”.^[37] De todas formas, sin importar el medio al que se recurra, el GA debe poder respetar y cumplir aquello a lo cual se comprometió por voluntad propia.^[38] No se debe convertir el mecanismo en “palabras vacías que, en última instancia, pueden menoscabar el respeto del derecho humanitario”.^[39] Demás está decir que la falta de compromiso no quita el cumplimiento del DIH vinculante, ya sea convencional o consuetudinario.

Tanto los acuerdos especiales como los demás mecanismos pueden tener distintos motivos de creación y de contenido. Muchas veces poseen carácter únicamente declarativo, donde se reafirman obligaciones ya vigentes en otros instrumentos internacionales aplicables, o bien pueden buscar establecer un consenso o una posición sobre aspectos jurídicos problemáticos, como lo es la clasificación del conflicto o aplicación de ciertas normas.^[40] También, pueden ir más allá y establecer obligaciones no vinculantes por el conflicto armado en donde están inmersos. Sin embargo, aquellos acuerdos especiales que requieren del Estado muchas veces no llegan a poder celebrarse por reticencia de este último, ya que puede considerar que celebrar un acuerdo implica reconocerle cierta legitimidad política al GA.^[41] En estas situaciones, las declaraciones unilaterales de un GA pueden tener un mayor peso en el marco de un conflicto armado.

Es importante preguntarse por qué es necesario que los GA tengan distintas herramientas para participar en el desarrollo del DIH e involucrarse en su creación. Los GA no son todos iguales y la motivación al respecto del DIH puede variar dependiendo del GA. Entre los motivos que llevan al respeto de este derecho se encuentran: la propia imagen del grupo armado y cómo quieren ser vistos por la población o los demás combatientes, su objetivo de lucha, las convicciones que los llevan a esos objetivos, la moral y disciplina de sus propios combatientes, el apoyo de su pueblo y el impacto a largo término, entre otros.^[42]Su heterogeneidad y sus motivaciones hacen que algunos mecanismos sean útiles para ciertos GA, mientras que otros opten por distintas opciones.

A su vez, dentro de los GA, se puede considerar que algunos miembros conocerán el DIH con mayor profundidad que otros y podrán ser conscientes de las distintas herramientas que se ponen a disposición para poder comprometerse y respetar el DIH. Los miembros más expertos tendrán en cuenta las razones mencionadas anteriormente por las cuales es conveniente para los GA comprometerse en el cumplimiento del DIH, por ejemplo, la credibilidad del grupo.^[43]

Inclusive, este compromiso de los GA de respetar el DIH debe fomentarse teniendo en cuenta las particularidades de cada GA y los motivos por los que deciden respetar o no el DIH. Para que estos grupos puedan entender y asimilar una norma a cumplir, es importante no tener un razonamiento “circular” en su creación y explicación.^[44] Es decir, emitir una norma que prohíbe un accionar del GA porque se considera erróneo es correcto salvo que la fundamentación misma de la prohibición se base en que figura en una norma.

4. Las declaraciones unilaterales como fuente creadora de obligaciones internacionales

Como se enunció al principio, el carácter de fuente de las declaraciones unilaterales se encuentra principalmente ligado a los Estados y los criterios existentes son de aplicación para estos y no para los sujetos no estatales. Según Kleffner, la unilateralización de los Estados surge de la necesidad de compensar el escaso avance del DIH “tradicional” mediante tratados y la costumbre,^[45] mientras que los actores no estatales acuden a la unilateralización como forma de abordar los problemas que causa la visión “Estadocéntrica del DIH”.^[46]

Considerando que los motivos que llevan a la unilateralización de los sujetos ya nombrados en un conflicto armado es distinta, a continuación, se delinean ciertos aspectos de las declaraciones estatales y, analógicamente, se establecen puntos de contacto con los GA. Así, se obtienen pautas interpretativas que tendrían que cumplir las declaraciones de los GA para ser fuentes creadoras de derecho internacional.

Una declaración unilateral se define como una declaración formulada públicamente por medio de la cual se manifiesta la voluntad de obligarse del Estado que la emite y de la cual podrá surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas.^[47] De los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) surge que la definición se encuentra, en gran parte, basada en la jurisprudencia de la CIJ.^[48]

En el caso de “Ensayos nucleares”, la CIJ reconoció que “las declaraciones realizadas mediante actos unilaterales, relativos a situaciones de hecho o de derecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas”.^[49] La existencia de la declaración unilateral como creadora de derecho ya se encontraba en una opinión separada del juez Ammoun en un caso anterior, indicando que existía una doctrina bien establecida por la cual un Estado podría estar obligado por un acto unilateral.^[50]

El análisis sobre las declaraciones unilaterales gira en torno a: (1) la forma en la que se establecen, (2) cómo se interpretan, (3) quién las emite, (4) a quiénes van dirigidas las declaraciones y (4) el efecto que generan en otros sujetos.^[51] A las cuestiones mencionadas, las precede un análisis que es la fundamentación de la declaración unilateral.

Para la cij^[52] y la cdi,^[53] las declaraciones unilaterales se basan en el principio de la buena fe. El accionar de los GA, al igual que el de los Estados, debe entenderse con fundamento en la buena fe de sus acciones, incluyendo las declaraciones unilaterales. Los GA respetan y actúan bajo el DIH y el DIP debido a múltiples factores ya mencionados en el apartado iv. Todos los motivos que generan el respeto del DIH implican la voluntad de actuar de buena fe de estos grupos. Así, las declaraciones unilaterales de los GA también encuentran su sustento en la buena fe.

En relación con la forma de las declaraciones unilaterales, estas pueden ser orales u escritas^[54] y tienen que establecerse en términos claros y específicos para poder crear obligaciones vinculantes.^[55] Ya la CIJ en su fallo del “Templo de Preah Vihear” estableció que en el DIP no se han impuesto requisitos estrictos al formato de las declaraciones unilaterales cuya intención sea la de obligarse,^[56] salvo el límite de que no se pueden crear obligaciones más allá de lo que se haya declarado.De la misma manera, la declaración queda sujeta a una interpretación restrictiva en cuanto a su alcance para crear obligaciones,^[57] pero amplia en cuanto a su forma.

En relación con la forma de las declaraciones unilaterales de los GA, se plantea una situación similar, ya que muchos grupos emiten comunicados orales por medios visuales o redes de comunicación y, también, por escrito. Sin embargo, sí se podría hacer una distinción con la interpretación restrictiva de los términos en los que estas son formuladas. Las diferencias con las declaraciones unilaterales de los Estados se deben a dos puntos: primero, que los GA no poseen soberanía como tal y segundo, al fin como tal de las declaraciones unilaterales de estos grupos.

Los grupos armados, al no ser sujetos con soberanía^[58] –más allá de poder tener un cierto control sobre un territorio–, no ceden soberanía al obligarse por el DIH o el DIP general. En este sentido, una lectura menos restrictiva no iría en contra de los mismos grupos; es más, una interpretación flexible podría ser armónica con el fin de las declaraciones. Un ejemplo sería una declaración redactada de forma ambigua que busca proteger a una población determinada. La interpretación más amplia, que es la que aquí se propone, encontraría límites de todas formas para no desvirtuar lo que los ga declaran, teniendo en cuenta “todas las circunstancias de hecho en las que se produjo dicho acto”^[59] y cuando no tienen un destinatario preciso.^[60]

Por otro lado, las declaraciones unilaterales de los Estados también se distancian de las declaraciones de los ga con respecto a quién las puede emitir.^[61] Lógicamente, si bien las declaraciones del primero establecen que los jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de Relaciones Exteriores y otras personas autorizadas son competentes para formular tales declaraciones,^[62] los GA carecen de esas figuras. No obstante, la idea de que una autoridad superior del grupo armado realice la declaración unilateral es concordante con las características a analizar en el subtítulo VI y con ciertas composiciones de los GA que se tienen en cuenta a la hora de considerar su existencia como tal.^[63] Por lo tanto, la pauta interpretativa de la existencia de que algún sujeto con autoridad pueda emitir declaraciones que generen obligaciones es de utilidad para saber si las declaraciones pueden ser creadoras de obligaciones.

En relación con los destinatarios de las declaraciones, estas puedan coincidir con lo dispuesto para las declaraciones de los Estados^[64] en el caso de que sean dirigidas a un único destinatario. La similitud es más borrosa si la declaración se dirige a toda la comunidad internacional, por el hecho de que la declaración de los GA se enmarca en un conflicto armado, no pudiendo existir uno sin el otro.^[65] En este sentido, si la declaración de estos grupos implica obligaciones dirigidas a toda la comunidad, aun así, tendría que ser entendida en el marco del DIH.

Por último, se destaca el efecto que generan las declaraciones en otros sujetos,^[66] siendo igual tanto el de las declaraciones de los Estados como el de los GA. De esta forma, se sigue la misma lógica de lo establecido por la CDI. Así como un Estado no puede imponer obligaciones a otro Estado sin su consentimiento,^[67] “no hay razón alguna para no aplicar este principio a las declaraciones unilaterales”^[68] de los Estados. Tal como no hay razón para no aplicar la regla a los Estados tampoco –e inclusive con mayor fuerza– hay motivo para no aplicarla a los GA. Por ende, las declaraciones de los ga generan obligaciones para sí mismos y no para otros sujetos, salvo que estos acepten tal declaración sobre las obligaciones creadas.

De las distintas comparaciones que se fueron realizando a lo largo del acápite se pueden extraer varias pautas interpretativas. Las declaraciones unilaterales de los GA tienen su base en el principio de la buena fe, pueden encontrarse expresadas en cualquier forma, se podría hacer una interpretación más flexible en razón del fin al que apuntan las declaraciones, las emite una autoridad de importancia del GA en estudio, pueden ser dirigidas específicamente a un Estado, o a un grupo armado, o a toda la comunidad (prestando atención a las circunstancias) y no generan efectos sin consentimiento sobre otros sujetos del DIP.

Las pautas mencionadas sirven para dar un marco a lo que podrían ser declaraciones unilaterales que sean fuente de derecho internacional. Si no se cumplen, no serían declaraciones autónomas ni fuentes de derecho. Sin embargo, estos parámetros siguen siendo muy amplios, falta establecer pautas que se amolden al hecho de que los GA son sujetos no estatales.

5. Declaraciones unilaterales de los grupos armados

Como bien se presentó en el acápite anterior, las declaraciones unilaterales de los GA que cuenten con ciertas características podrían ser productoras de obligaciones internacionales para estos grupos. Si bien el proceso de la creación de la declaración genera que los ga interioricen el alcance de su compromiso,^[69] cabe preguntarse si todas aquellas declaraciones que cumplen con los requisitos enunciados crean derecho internacional. Pareciera haber un problema en este sentido: varias de las pautas poseen un carácter demasiado vago y permiten que se incluyan distintos tipos de declaraciones. Si bien uno se podría quedar con criterios amplios, por estar hablando de los GA, que muchas veces no son considerados sujetos per se,^[70] corresponde analizar ciertos criterios que delinean mejor el carácter de estas declaraciones.

Para verificar el valor de las declaraciones unilaterales de los GA como fuente del DIP, se recurre a tres criterios enunciados por el doctrinario Artem Sergeev, siendo estos: (I) que el actor no estatal tenga estatus suficiente, (II) que tengan un reconocimiento por parte de actores internacionales y (III) que exista una causa legítima de justificativo legal para la declaración.^[71]

5.1 Condición 1: estatus suficiente del grupo armado

Según Sergeev, la calidad del grupo armado es determinante para saber si su declaración puede o no crear derecho internacional. La idea del estatus suficiente se recepta en la Opinión Consultiva “Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas” donde se enuncia que una entidad no estatal tiene dicho estatus cuando puede “afectar el ejercicio de gobernanza internacional, entonces sus actos unilaterales –bajo ciertas circunstancias– pueden producir efectos legales vinculantes”.^[72] El umbral mencionado se observa en la composición del sujeto como tal, reconociéndole personería, y cuando con su accionar se modifican las situaciones que lo rodean. Lo que se propone es trasladar la idea del estatus suficiente a otros sujetos no-estatales, como lo son los GA en el presente caso.

De esta forma, debe verificarse que el sujeto de quien emane la declaración sea un grupo armado reconocido de acuerdo con el DIH y que lo manifestado afecte el escenario internacional.

En relación con los sujetos, como bien se dijo, tienen que ser grupos armados. Se entiende que constituye un grupo no estatal aquel cuyos miembros tienen cierto nivel de organización y la capacidad de utilizar la violencia armada de forma prolongada para lograr sus objetivos.^[73] No corresponde limitar los GA a aquellos incluidos únicamente en el Protocolo Adicional II (pa ii) como “grupos armados organizados”,^[74] en tanto se dejarían de lado otros GA que pueden emitir declaraciones sin cumplir con los requisitos del pa ii.

5.2 Condición 2: aceptación de la comunidad internacional

El autor establece dos justificaciones de por qué se debería tener, al menos, un reconocimiento parcial de la declaración unilateral por parte de la comunidad internacional. En primer lugar, establece que el derecho internacional tiene una naturaleza consensual y que, apoyándose en los art. 11 y 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) como guía, los organismos internacionales tendrían que reconocer las declaraciones unilaterales como fuentes de obligaciones y derechos.^[75]

En segundo lugar, el punto se plantea desde una visión más práctica. Al ser declaraciones de entes no estatales, se tendría que buscar una mínima aceptación para que las declaraciones sean válidas^[76] por el carácter que de por sí tienen como sujetos.

De lo planteado por Sergeev se debe hacer una salvedad a causa del DIH como régimen especial. Si bien el autor establece que el derecho internacional tiene naturaleza recíproca, en virtud del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y del art. 60 párr. 5 de la CVDT, en el DIH no hay reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones.^[77] Así, un GA podría buscar aceptación de la comunidad, principalmente de aquellos sujetos partícipes del CANI en el que estén involucrados, debido al segundo argumento enunciado. Sin embargo, el parámetro de aceptación tendría que ser mucho menor para los GA que para otros entes no estatales, tanto por la no reciprocidad de las obligaciones como por el accionar –muchas veces reticente– del propio Estado combatiente. También puede suceder que otros Estados se abstengan de aceptar o rechazar declaraciones de los ga por respeto al principio de no injerencia en los asuntos internos de los demás Estados, siendo más difícil la aceptación de la comunidad internacional.

5.3 Condición 3: causa legitimada que justifica la declaración unilateral

Las declaraciones tendrían que buscar razones de legitimación para ser válidas que pueden ir desde justificaciones a violaciones de derechos humanos hasta la búsqueda de un consenso democrático en actores no estatales.^[78] Los motivos por los cuales un sujeto no-estatal crea una obligación vinculante para sí mismo tienen peso debido al justificativo en el que se apoyan,^[79] más teniendo en consideración lo mencionado sobre la aceptación de la comunidad internacional. No es lo mismo emitir una declaración unilateral manifestando que acogen el límite de 18 años como edad mínima de reclutamiento a una declaración que avale el uso de armas químicas frente a determinada población. Sin duda, la primera posee una legitimidad mucho mayor a la segunda, ya que la prohibición de reclutamiento de menores se encuentra aceptada por la comunidad internacional,^[80]mientras que el ataque a civiles con armas químicas es un accionar expresamente prohibido por el DIH.^[81]

La condición 3 involucra un análisis de caso por caso y abre un debate sobre legalidad vs. legitimidad. El análisis pone el foco en un aspecto más moral y sobre aquello que se considera legítimo a nivel de comunidad internacional. Es importante mencionar que las declaraciones de los GA, en su mayoría, ya se dan de por sí sobre aspectos que tienen un fuerte apoyo de los Estados y agentes no estatales, tales como el reclutamiento de niños soldados o la prohibición del uso de minas antipersonales. Para los ejemplos a estudiar, y con el fin de no profundizar dicho debate, se usan declaraciones unilaterales sobre temas que se encuentran legitimados por la comunidad internacional.

6. Los aportes de las declaraciones unilaterales de los GA al DIH

Las declaraciones unilaterales de los GA deberían ser consideradas de suma importancia tanto como creadoras de obligaciones internacionales para los propios grupos armados como por el compromiso con el DIH y el aporte que generan para su diseminación y desarrollo.

En cuanto al aporte como creadoras de obligaciones internacionales, como se verá con los ejemplos mencionados en el apartado VIII, pueden ser la única fuente de obligaciones para los ga en un contexto determinado. Por ejemplo, una declaración que instaura una obligación del DIH que no sea considerada consuetudinaria bajo el contexto de un CANI y que el Estado del cual sea parte no se encuentre vinculado a algún instrumento internacional vinculante que contenga dicha obligación.

Por otro lado, las declaraciones unilaterales ayudan a los GA en el cumplimiento del DIH, principalmente porque tienen un elemento central que cambia la perspectiva del DIP tradicional: pone en el centro al GA como creador de obligaciones, sin importar que detrás pueda tener motivaciones políticas u otros motivos relevantes.^[82] Esto no es menor, ya que, durante un conflicto armado entre uno o varios GA  contra un Estado, este último es quien tradicionalmente tiene la potestad legislativa. El Estado establece cuáles son las obligaciones del DIH a seguir, por lo que los GA pueden considerar que las reglas de juego surgen de la parte contraria. Desde esta lógica, es más sencillo obtener el cumplimiento de una obligación cuando brota del propio ga que construir explicaciones jurídicas complejas de la razón por la cual la obligación creada por la contraparte es de aplicación para ellos.^[83] Además, muchos GA rechazan el DIH por lo que perciben que es: un conjunto de normas desconectadas de las realidades del campo de batalla que fueron creadas por representantes de Estados y pueden ser, bajo análisis, muy lejanas a la cosmo visión de los GA.^[84] Disponer de las declaraciones unilaterales ayuda a abordar este problema.

A su vez, el uso de declaraciones unilaterales genera que los GA puedan expresar su intención de respetar y cumplir el DIH, por más que el Estado donde se encuentren no esté de acuerdo con la manifestación del grupo por razones de legitimidad política.^[85] Incluir a los GA en el desarrollo del DIH –y, por lo tanto, en su difusión– trae beneficios tanto desde el punto de vista de los GA como del DIH en sí mismo. Por un lado, los ga aumentan el sentido de apropiación del DIH, lo que los lleva hacia un probable mayor respeto de las normas, ya que lo sienten más cercano y real^[86] y, por otro, la óptica misma del DIH y su desarrollo resulta ser más inclusiva en términos de quién decide lo que es derecho. Así, el respeto del dih no va a depender de la naturaleza que tengan la partes (Estados, organismo internacional, GA, etc.) sino de las decisiones que estas adopten.^[87]

Además, desde un punto de vista más práctico, Sassoli enuncia que, debido a la extensión de los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales, existe cierto escepticismo a la hora de realizar declaraciones unilaterales comprometiéndose con el DIH. Por lo tanto, los GA optan –muchas veces– por declaraciones unilaterales que son más acotadas^[88] y versan sobre una temática específica o un acuerdo especial de menor extensión.^[89] El hecho de que las declaraciones unilaterales sean más reducidas en su extensión y contenido también ayuda a garantizar un mejor cumplimiento del DIH.^[90]

Las declaraciones unilaterales también mejoran la responsabilidad interna de los GA.^[91] El compromiso de las declaraciones unilaterales genera que, a nivel interno, la normativa posea una fuerza mayor por el simple hecho de que fueron ellos mismos los creadores de la obligación. La situación puede impulsar a los líderes de los GA a poner en práctica la normativa a la cual se comprometieron y bajarla a tierra, tanto en su forma de combatir como de pensar los ataques y próximos pasos.^[92] Además, puede ser una herramienta para que otros participantes del conflicto se pongan en contacto con los propios GA. ^[93]

7. La escasa aplicación en la práctica: casos de estudio

Antes de desarrollar ciertos ejemplos, es importante hacer una distinción entre las declaraciones unilaterales de los GA que receptan el DIH y las que crearían derecho. Las primeras son las más comunes,^[94] en tanto las normas del DIH, que provienen de tratados, son sustancialmente menores para el caso de los CANI. Sin embargo, muchas lagunas de estos instrumentos son suplidas por normas consuetudinarias del DIH, haciendo que la creación de derecho sea menor.

A fines de distinción, los ejemplos se dividen en aquellas declaraciones que tienen un auspiciante o garante, como organismos no gubernamentales (Geneva Call, en este caso), y las declaraciones unilaterales que son emitidas por impulso propio. Las declaraciones que obtienen un apoyo no dejan de ser unilaterales, ya que no hay otra parte involucrada en la emisión del instrumento, se trata solamente de un actor que impulsa al compromiso respecto al DIH.^[95]

Cabe la aclaración de que los ejemplos aquí presentados se consideran declaraciones unilaterales autónomas porque cumplen los requisitos determinados en el subtítulo VI. Es así ya que son declaraciones escritas y presentadas –en estos casos– de forma clara y específica, emitidas por líderes de los GA y dirigidas a la comunidad en general, sin indicar un destinatario particular.

7.1 Declaraciones con auspiciantes

“Deed of Commitment” para la adhesión de una prohibición total sobre minas antipersonales y cooperación en acciones con respecto a minas-Hazzm Movement

El grupo armado Hazzm Movement fue fundado en 2014 en Siria y ha unido a una veintena de grupos armados, pudiendo considerarse una de las principales facciones del Ejército Libre Sirio (FSA en inglés). En 2014 poseía alrededor de 5000 combatientes y tenía un nivel de organización suficiente para ser considerado un grupo armado.^[96] Este grupo combate en el marco de varios CANI, enfrentándose al gobierno de al-Asad y al Estado Islámico (ISIS).^[97] De esta manera, la condición de estatus suficiente del grupo armado se daría por cumplida.

En relación con la segunda condición, la declaración unilateral tiene expresamente el apoyo de la organización auspiciante (Geneva Call)y del cantón de Ginebra como “custodio” de la declaración. A su vez, la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (ocha) ha tomado conocimiento de la declaración^[98] y no ha encontrado oposición alguna a la declaración y al accionar del grupo debido a la misma, presumiendo su aceptación. Es así, que la segunda condición se verifica.

Por último, la tercera condición se cumple porque el GA se compromete a prohibir totalmente las minas antipersonales, incluyendo uso, desarrollo, producción, almacenamiento, retención y transporte bajo cualquiera circunstancia.^[99] Dichas prohibiciones, sumadas al monitoreo y cooperación en lo pertinente a minas antipersonales, generan una justificación legítima para la declaración. Evitar el uso de un medio de combate para salvaguardar la vida de civiles y ser respetuoso con los principios del DIH es una causa legítima para accionar.

La declaración cumple con los requisitos estipulados por lo que podría crear derecho. Sin embargo, ¿lo hace? La República Árabe Siria no es parte del Protocolo II de la Convención de Ciertas Armas Convencionales (1980)^[100] ni de su enmienda,^[101] tampoco de la Convención de Minas Anti-Personales de 1997.^[102] A nivel de norma consuetudinaria tampoco se encuentra prohibido el uso de minas antipersonales, solamente regulado su uso^[103]; inclusive el Comité Internacional de la Cruz Roja ha dicho que, durante los CANI, no ha sido consistente la práctica del seguimiento de estas reglas.^[104] De la normativa internacional vinculante con los CANI –en donde el GA Hazzm Movement se moviliza– no se puede concluir que haya un derecho preexistente a la declaración unilateral por el cual el grupo se haya visto obligado. De esta forma, la declaración unilateral del grupo ha creado una obligación internacional vinculante para el sujeto en cuestión.

A su vez, la declaración unilateral implica un gran avance para el desarrollo y la difusión del DIH en el conflicto armado en Siria. En primer lugar, ubica al grupo armado como centro de la escena normativa al avanzar en materia de prohibición de uso de minas antipersonales a falta de una normativa nacional y logra que el mismo GA se comprometa a respetar su accionar. En segundo lugar, la declaración tiene mayor relevancia debido al vínculo entre el contenido de la declaración y la realidad de Siria: de marzo de 2011 a marzo de 2021 se registraron 2637 fallecimientos a causa de la explotación de minas, dentro de los cuales se encontraban 605 menores y 277 mujeres.^[105] Lo presente denota una realidad que el propio GA no desconoce y busca paliar en lo que –por lo menos– corresponde a su accionar.

“Deed of Commitment”: uso de niños asociados a conflictos armados (2007)-Karenni Army

Karenni Army (KA) ha sido parte de un CANI en Myanmar en contra de las fuerzas estatales principalmente desde 1957 hasta el acuerdo de cese de hostilidades celebrado en 2012. El grupo armado fue parte del ala militar del Karenni National Progressive Party(KNPP) y ha luchado por la independencia del estado de Karenni desde 1957.^[106] Para el 2021 poseía un estimado de 1500 combatientes, siendo uno de los 16 grupos armados étnicos del país^[107] y cumpliendo el estatus suficiente requerido en el presente análisis.

Con respecto a la segunda condición, ocurre lo mismo que con la declaración del Hazzm Movement: tiene el apoyo de la organización auspiciante (Geneva Call) y del cantón de Ginebra como “custodio” y tampoco encuentra mayores oposiciones al respecto. En tercer lugar, la causa legitimada, que justifica la declaración unilateral –y de lo que trata la declaración–, resulta ser una mayor protección para los niños asociados con fuerzas armadas, estableciendo una edad más alta de reclutamiento para las obligaciones internacionales de la época.

Habiendo cumplido con los requisitos, se destaca que Myanmar solo era parte de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN),^[108] la cual establece la abstención de reclutar a menores de 15 años,^[109] al momento de emitir la declaración. No era (ni es) parte del Protocolo Adicional II de 1977, ni tampoco era parte del Protocolo Opcional del año 2000 de la cdn. El último instrumento mencionado lo ratificó en septiembre de 2019.^[110] En relación con la normativa consuetudinaria, si bien hay un consenso de que la edad mínima de reclutamiento es 15 años, el margen entre esa edad y los 18 encuentra sus vacíos para ser considerado costumbre.^[111] En conclusión, al momento de la declaración no había obligación alguna para que el GA evitara reclutar a menores de 18 años.

A pesar de lo dicho, en el año 2007, Karenni Army declaró obligarse a no reclutar ni usar en ninguna circunstancia, tanto voluntaria como forzosamente, menores de 18 años.^[112] Aunque se reconoció la existencia del Protocolo Opcional del año 2000 en la declaración, se considerará fuente de derecho durante el tiempo en que no se había ratificado dicho instrumento.

En la presente declaración se observa como un GA puede adelantarse al compromiso de un Estado –sujeto con la principal potestad legislativa– en el respeto del DIH y su aplicación. Así, el grupo se ha obligado 12 años antes a no reclutar a menores de 18 años, siendo un margen de tiempo considerablemente alto para los efectos de un conflicto armado y, principalmente, para la población juvenil. El accionar del GA muestra cómo no solo se impulsa el desarrollo del DIH en el conflicto, sino también cómo la decisión del grupo versa sobre una actividad puntual y no sobre la totalidad del DIH a cumplir.

7.2 Declaraciones unilaterales por impulso propio

“Communiqué by the Libyan National Transitional Council (ntc) Regarding Landmines” (2011)

El Ejército de Liberación Nacional Libio surgió en el marco de la “Guerra Civil Libia” de 2011, siendo un cani desde febrero de ese año.^[113] El grupo armado se enfrentaba, junto con otros grupos de oposición, al régimen de Gadafi, teniendo como uno de los objetivos principales hacerse con el poder del gobierno, siendo parte del Consejo Nacional de Transición después de la batalla de Trípoli (agosto 2011).^[114] Sin embargo, antes de ser parte de la autoridad del país, el grupo armado –con estatus suficiente– había realizado declaraciones unilaterales que son fuentes de derecho internacional.

En relación con la segunda condición, al ser una declaración por impulso propio, resulta más difícil de verificar. La organización Geneva Call la ha reconocido como declaración,^[115] pero no se encuentran mayores respuestas expresas a lo presentado. En cuanto al comunicado, este gira en torno a la prohibición de minas antipersonales. El grupo armado reconoce los ataques indiscriminados que se pueden cometer con las minas y establece la prohibición de su uso y la destrucción de estas.^[116] Los motivos de cuidado a la población civil y a sus propios combatientes son causa justificada para la emisión del comunicado.

Las obligaciones que surgen tienen como fuente la propia declaración, ya que el Estado de Libia no es parte del Protocolo II de la Convención de Ciertas Armas Convencionales (1980)^[117] ni de su enmienda.^[118] Asimismo, tampoco es parte de la Convención de Minas Anti-Personales de 1997^[119] y, como se explicó en el Deed of Commitment del Hazzm Movement, no hay una prohibición de uso con base en una normativa consuetudinaria, solamente una obligación de forma de uso.^[120] De esta manera, el comunicado va más allá de las obligaciones vinculantes que tiene el grupo armado y genera obligaciones propias para el grupo. Nuevamente, la declaración es de suma relevancia para el conflicto armado por la difusión y compromiso con el DIH en un contexto donde la prohibición general no es vinculante.

Conclusión

Es importante notar que las declaraciones unilaterales de los GA son formas más complejas de creación de normas en relación con otras maneras de vincularse que tienen. Los acuerdos especiales ya han sido reconocidos como posibles fuentes del derecho internacional, principalmente, por el carácter negociado que tienen. Sin embargo, como se ha demostrado en el trabajo, las declaraciones también pueden cooperar con la creación de normas siempre encuadrándose en el marco del DIH y bajo el foco de que, quienes las emiten, son considerados actores no estatales.

A su vez, las declaraciones generan un avance en la implementación y el cumplimiento del DIH y muchas veces logran un respeto mayor a las obligaciones existentes que los propios Estados. El compromiso de los GA, de forma directa hacia ellos e indirecta hacia el resto de los participantes del conflicto, colabora con el ejemplo y la difusión de obligaciones internacionales del DIH que son de suma importancia para el conflicto.

La casuística evidencia que hay creación de derecho y un mayor respeto al DIH. Antes de las declaraciones, al no haber obligación alguna de que los grupos armados en el conflicto respeten lo que estipulan para sí mismos, están creando obligaciones para sí. El grupo Hazzm Movement no tenía deber alguno en no usar minas antipersonales, ni tampoco se lo podían exigir. Hasta tanto el GA se comprometió a no usarlas, no existía derecho vinculante para exigirle el cumplimiento de tal obligación. Lo mismo sucede en los casos de Karenni Army y el Consejo Nacional de Transición: ambos grupos armados se han comprometido más allá de lo estrictamente vinculante y no solo legalmente han avanzado, sino que han colaborado para impulsar la normativa más allá de lo estrictamente necesario en los conflictos armados de cada uno.

De todo lo expuesto se puede concluir que las declaraciones unilaterales de los grupos armados en CANI sí son creadoras de obligaciones de derecho internacional y sí son muy importantes, principalmente, cuando hay lagunas normativas en el marco aplicable del conflicto armado. Estas declaraciones tienen que ser autónomas, cumpliendo con los requisitos delineados en el apartado v (principio de la buena fe, libertad de forma y emisión por autoridad relevante del GA, entre otras) y, por ser sujetos no estatales, con las tres condiciones explicadas en el apartado VI (estatus suficiente del GA, aceptación de la comunidad internacional y causa legítima justificante).

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