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Matteo Fornari, “Civiles, combatientes extranjeros y mercenarios en el conflicto ruso-ucraniano”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 4 (2023), pp. 65-104. doi: https://doi.org/10.5294/aidih.2023.4.3

Introducción

Contrariamente a la opinión de que en la guerra entre Estados actúan únicamente fuerzas armadas regulares convencionales, los conflictos contemporáneos suelen entrañar el uso generalizado de fuerzas no convencionales o irregulares. Que una amplia variedad de fuerzas especiales y unidades de inteligencia puedan estar involucradas encuentra su génesis en el conjunto de unidades militares y paramilitares especializadas desarrolladas durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) para llevar a cabo una gama de operaciones desde la acción directa hasta el apoyo a los movimientos de resistencia en territorio ocupado^[1]. Por ejemplo, el 19 de julio de 1940, el entonces primer ministro del Reino Unido, Winston Churchill, autorizaba la creación de la Dirección de Operaciones Especiales (Special Operations Executive, SOE) con la tarea de llevar a cabo actividades de espionaje, sabotaje y reconocimiento militar contra las potencias del eje en Europa^[2]; poco después, el 13 de junio de 1942, en Estados Unidos, el general Dwight D. Eisenhower creaba la Oficina de Servicios Estratégicos (Office of Strategic Services, OSS) para realizar actividades de espionaje, propaganda y subversión tras las líneas enemigas^[3]; y tampoco conviene soslayar al movimiento partisano en la Unión Soviética, que comenzó una intensa actividad guerrillera contra el avance alemán del frente oriental, después de un llamamiento por radio de Stalin el 3 de julio de 1941.^[4]

La participación de fuerzas especiales en operaciones clandestinas o encubiertas, o de fuerzas armadas que difícilmente pueden considerarse como pertenecientes a las fuerzas armadas regulares de los Estados beligerantes caracteriza también el actual conflicto que se está desarrollando en Ucrania. Además, en este escenario bélico actúan, de diversas maneras, combatientes irregulares^[5], civiles o grupos de civiles. En Donbass, la región oriental de Ucrania, el ataque armado lanzado a gran escala el 24 de febrero de 2022 por las fuerzas armadas rusas fue apoyado por grupos armados separatistas de las dos provincias de Donbass, el grupo armado de la autoproclamada “República Popular de Donetsk” (RPD) y el grupo armado de la autoproclamada “República Popular de Luhansk” (RPL).^[6] Por otra parte, la resistencia ucraniana ha conseguido frenar el avance de las fuerzas rusas gracias también al apoyo activo de la población civil bajo nuevas modalidades, como el uso de teléfonos móviles para localizar a las fuerzas enemigas, y mediante formas de resistencia antiguas consideradas generalmente caídas en desuso, como el levantamiento en masa. Además, este conflicto armado se caracteriza también por una importante participación de combatientes extranjeros y grupos mercenarios. Todas estas categorías de sujetos merecen una evaluación jurídica, que debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que tanto Rusia como Ucrania hacen parte de los Convenios de Ginebra de 1949 y de los dos Protocolos adicionales de 1977.

Las siguientes consideraciones deben evaluarse a la luz de las características del conflicto ruso-ucraniano. Teniendo en cuenta que esta crisis tiene su origen en la ocupación de Crimea por parte de Rusia en 2014 y su posterior anexión, el conflicto entre Rusia y Ucrania se ha definido como una “guerra híbrida”, es decir, un conflicto caracterizado por una amplia gama de medidas militares, paramilitares y civiles manifiestas y encubiertas. Esta guerra híbrida también se conoce como “zona gris”, para indicar la existencia de un espacio intermedio entre dos realidades opuestas, la del conflicto armado y la de la situación de paz, cuya delimitación resulta esencialmente incierta en cuanto a la utilización de una variedad de instrumentos alternativos a la fuerza armada (entre otros, de índole económica, legal, o propagandística), con vistas a la consecución de un fin determinado sin el coste que implicaría recurrir a la fuerza militar. Como ejemplo más destacado de estas prácticas, se han venido señalando las actividades desarrolladas por Rusia en Crimea y en los territorios de Donetsk y Lugansk.^[7]

En los círculos político-militares rusos la teoría de la guerra híbrida fue formulada por el jefe del Estado Mayor de la Federación de Rusia, el general Valery Gerasimov, en 2013.^[8] Según la “Doctrina Gerasimov”, también los medios no militares son parte integrante de las estrategias bélicas y, en algunos casos, sustituyen a las técnicas militares. La difusión de noticias falsas en el espacio informativo, en la estrategia doctrinaria rusa, apunta a desestabilizar el tejido social del país con el objetivo final de minar la confianza de la población hacia su gobierno y las instituciones del propio Estado. Es el elemento civil lo que distingue la guerra híbrida de la guerra regular en la medida en que los actores no militares y las partes interesadas están explícitamente involucrados en los componentes políticos, informativos y económicos de la guerra.^[9] Por ende, se pasaría de un escenario de guerra “clásica” a uno nuevo de guerra “híbrida” (o de “zona gris”) caracterizado por instrumentos y tácticas hacia el Estado rival como presión política (declaraciones oficiales, creación de noticias falsas, desinformación, propaganda y, por último, manifestaciones callejeras y disturbios); influencia indirecta (ataques informáticos, entrenamiento de grupos rebeldes); intervención militar de baja intensidad (short-of-war: grandes ejercicios, despliegue de tropas en la frontera, intervención de “voluntarios”, unidades clandestinas de las fuerzas especiales mezcladas con los rebeldes locales) y disuasión (patrullas aéreas agresivas cerca de las fronteras, aumento del nivel de alerta, ataques informáticos para inutilizar las capacidades del adversario) hasta llegar a la intervención con fuerzas militares para reducir la tensión entre las partes desplazándolas bajo la falsa bandera de las operaciones de peacekeeping con el gobierno local que, de hecho, está bajo la influencia política del Kremlin.^[10]

El objetivo inicial de la acción de Rusia era desorganizar a Ucrania política, social y militarmente. La etapa inicial del conflicto se centró en la consecución de este objetivo mediante operaciones de información empleadas para configurar las condiciones políticas y sociales, y las operaciones cibernéticas y electrónicas empleadas para neutralizar la capacidad del gobierno ucraniano para comunicarse con sus ciudadanos, o para movilizar sus fuerzas armadas.^[11] Rusia, bajo el pretexto de apoyar los intereses de los rusos étnicos aislados en el Donbas, empleó a partisanos y fuerzas no convencionales, junto con operaciones de desinformación, para fabricar la crisis en el Donbas.^[12]

1. El involucramiento de civiles en el conflicto:el levantamiento en masa

A la espera de la invasión de Rusia, Ucrania se preparó para defender su territorio, entre otras cosas, formando a sus ciudadanos para servir como una “fuerza de resistencia”.^[13] El 24 de febrero de 2022 el presidente ucraniano Volodymyr Zelenskiy firmó un decreto sobre la movilización general de la población a raíz de la invasión de Rusia^[14], y el siguiente 26 de febrero invitó a “todos los amigos de Ucrania que quieren unirse a la defensa” para ayudar a contrarrestar la invasión, al tiempo que las autoridades ucranianas distribuyeron casi 18.000 fusiles a los voluntarios en Kiev.^[15] De esta manera, se materializaría el fenómeno del llamado “levantamiento en masa” (levée en masse), en el cual los habitantes de un país (no un individuo o pequeños grupos), que aún no ha sido ocupado, toman espontáneamente las armas cuando se aproxima el enemigo para oponerse a las tropas invasoras, sin tener tiempo para organizarse en una fuerza armada.^[16]

Históricamente, el levantamiento en masa se entendía como un levantamiento general de la población para repeler la invasión de una fuerza que se acercaba al territorio nacional^[17]; uno de los primeros ejemplos se remonta al Decreto francés del 23 de agosto de 1793.^[18] Es, pues, una antigua norma de derecho internacional humanitario consuetudinario ya prevista en el Código Lieber de 1863^[19] y codificada en el Reglamento de La Haya de 1907^[20] y en el III Convenio de Ginebra^[21], que ha vuelto a ser vigente con la participación de la población civil en el conflicto de Ucrania.

Hay que subrayar que este escenario se produce en un periodo de tiempo muy corto, es decir, durante la fase inicial de la invasión. El objetivo de los que participan en el levantamiento en masa es bloquear a las fuerzas enemigas tan pronto como estas fuerzas pongan un pie en el territorio nacional que se va a defender para impedir la invasión y, por supuesto, la ocupación.^[22] Las personas que participan en el levantamiento en masa son consideradas combatientes, aunque no tengan tiempo para constituirse en fuerzas armada regulares, siempre que lleven las armas a la vista y respeten las leyes y costumbres de guerra^[23]; es esta “conducta inmediata” de quien participa en el levantamiento en masa la que determina su estatuto de combatiente. Las personas que participan en el levantamiento en masa son actores armados que, incluso si actúan de forma espontánea y carecen de una organización y mando suficientes, se califican como combatientes.

Por ende, las personas que participan bajo esta modalidad en las hostilidades ya no pueden considerarse civiles, pierden la protección derivada del principio de distinción entre militares y civiles (la “Norma fundamental” codificada en el art. 48 del Protocolo I de 1977) y se convierten en un objetivo militar legítimo. Esto implica que el beligerante enemigo en la ejecución de un ataque contra los participantes en el levantamiento en masa – que pierden el estatus de civiles^[24] – no estará obligado a tener en cuenta el principio de proporcionalidad (no estando más presentes, en ese preciso momento, los civiles).^[25] Además, aunque no hayan tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si estas personas son capturadas tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra si portan armas abiertamente y respetan el derecho internacional humanitario (art. 4, letra A, párr. 6, del III Convenio de Ginebra).

En este escenario no están incluidos los habitantes de un territorio que combaten como partisanos (o maquis) después de que la invasión del enemigo se haya realizado.^[26] Además, no es necesario que los habitantes que toman las armas hayan sido sorprendidos por la invasión^[27]. En este sentido, advertir a la población del peligro inminente de invasión, o el hecho de que el presidente ucraniano haya instado a los ciudadanos ucranianos a organizarse para participar en la defensa del territorio nacional contra la invasión rusa, y que las autoridades hayan distribuido armas para hacer frente a la invasión inminente, no parece negar la existencia de un levantamiento en masa.^[28] En este escenario, las personas, que aceptan la invitación del Gobierno ucraniano a participar en la defensa del territorio nacional y reciben un arma, no se encuentran en una situación de participación directa en las hostilidades, ya que no participan en las hostilidades de forma esporádica.^[29]

Dicho esto, puesto que de la definición de levantamiento en masa se deduce que solo la población del territorio atacado puede participar en este escenario, no queda claro si aquellas personas extranjeras que se fueron a Ucrania para ayudar a detener la invasión de las fuerzas rusas serían elegibles para formar parte de un levantamiento en masa.

Por último, cabe preguntarse si el fenómeno del levantamiento en masa puede ser jurídicamente relevante en un contexto informático, en particular en dos escenarios. Cuando, por ejemplo, miembros de la población comienzan espontáneamente a sumarse a más operaciones informáticas en respuesta a una invasión de su país. En este caso, si las operaciones involucran a un gran segmento de la población y si apuntan a la fuerza invasora, los involucrados podrían calificarse como miembros de una levée en masse. El otro escenario sería cuando la población civil actúa para contrarrestar un ataque cibernético masivo, cuyos efectos son comparables a los de una invasión física por fuerzas enemigas. En este caso parecería difícil considerar existente un levantamiento en masa, ya que esta noción debe entenderse en sentido estricto, como algo que requiere la invasión física del territorio nacional.^[30]

2. El involucramiento de civiles en el conflicto: la transmisión de datos militares a través de teléfonos móviles

En lo que respecta al involucramiento de la población civil en el conflicto ruso-ucraniano, un aspecto nuevo y particularmente interesante es el uso de teléfonos móviles por parte de civiles ucranianos para localizar a las fuerzas rusas. Ucrania ha creado una aplicación para dispositivos móviles para ayudar a las unidades de defensa aérea a complementar la información de radar sobre un objetivo aéreo para mejorar las posibilidades de derribarlo. Los civiles ucranianos pueden descargar en sus teléfonos celulares esta aplicación (llamada “EPPO”) para reportar la ubicación de misiles o drones, especialmente los que vuelan a baja altura, difíciles de detectar por radar. Si un civil se entera de que un misil de crucero, un dron o un avión de combate está llegando, necesita abrir “EPPO” en su smartphone, seleccionar el tipo de objetivo de aire, apuntar su smartphone en la dirección del objetivo y presionar un botón rojo. Los militares de defensa aérea verán una marca en el mapa, se complementará la información del radar y la amenaza podrá ser derribada.^[31] Cabe destacar que al 30 de marzo de 2023, la aplicación “EPPO” se descargó 330.000 veces.^[32]

El uso de esta aplicación plantea la cuestión de si los civiles ucranianos que la descargan y la utilizan para avisar en tiempo real amenazas enemigas se encuentran en una situación de participación directa en las hostilidades (PDH). Si así fuera, también en este caso estas personas ya no tendrían protección frente a los ataques, y podrían ser consideradas objetivos militares legítimos por las fuerzas rusas “mientras dure tal participación” directa en las hostilidades (art. 51, párr. 3 del Protocolo I de 1977).^[33] La protección general de los civiles es, por lo tanto, condicional, ya que puede suspenderse cuando los civiles participen en actos o conductas que equivalgan a una “participación directa” y se recupera una vez que cesen esos actos o comportamientos.^[34]

Además, también en el escenario que nos ocupa, como las personas que utilizan “eppo” perderían el estatus de civiles, “mientras dure tal participación”, las fuerzas rusas no necesitarían considerar ningún daño incidental a ellos en el análisis de proporcionalidad requerido antes de un ataque.^[35]

En la ausencia, en el Protocolo I, de una definición de los contenidos del concepto de “participación directa en las hostilidades”, un instrumento útil para identificar los elementos constitutivos de esta situación resulta la guía publicada por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en 2009.^[36] Según este estudio autorizado, aunque no vinculante, la PDH debe tener tres elementos constitutivos, a saber: umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante. Por lo tanto, debe evaluarse la existencia de estos tres elementos para determinar si el uso de la aplicación “EPPO” por parte de un civil consiste en una PDH.

“Umbral de daño” significa que “debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado”.^[37] No parece haber dudas sobre la existencia de este primer elemento constitutivo de la PDH del civil que utiliza la aplicación. Debe considerarse que este primer elemento requiere la probabilidad de causar daño a las fuerzas enemigas: transmitir la posición de un dron o de un misil no determina la certeza de que este objeto sea afectado o neutralizado, pero sin duda determina la probabilidad de su destrucción. Además, entre los ejemplos citados en el estudio del CICR, “la transmisión de información o inteligencia táctica en relación con los objetivos de un ataque”^[38] parece coincidir con el propósito de la aplicación “EPPO”; además del hecho de que recopilar información militar sobre el enemigo (que es básicamente el propósito de la aplicación “EPPO”) es una PDH. La prueba es si la acción está conectada a las hostilidades en curso.^[39]

El segundo requisito de la “causalidad directa” implica que “debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante”^[40], es decir, que, para calificar un acto especifico de participación “directa” en las hostilidades, debe haber una relación causal bastante próxima entre el acto y el consiguiente daño.^[41] Adicionalmente, debe considerarse que la norma de causalidad directa incluye una conducta que causa el daño solo junto con otros actos. En otras palabras, “cuando un acto específico no causa directamente por sí mismo el umbral exigido de daño, seguiría cumpliendo el requisito de causalidad directa cuando el acto constituya parte integrante de una operación táctica concreta y coordinada que cause directamente ese daño”.^[42] En este sentido, el elemento de causalidad directa también parece satisfecho en el caso del uso de la aplicación “EPPO”. Parece evidente que el uso de dicha aplicación, aunque no cause por sí misma el derribo del misil, constituye parte integrante (¡y fundamental!) de una operación militar que causa una desventaja militar al enemigo. El uso de la aplicación por parte del civil constituiría, por tanto, una fase de preparación del ataque, lo que implicaría una participación directa en las hostilidades del mismo civil.^[43]

Además, la relación temporal entre el momento del envío, mediante la aplicación, de la posición del objeto a golpear y el ataque contra dicho objeto por parte de las fuerzas ucranianas es casi inmediata: en el caso del derribo de un misil Kalibr, solo han pasado unos segundos entre el uso de la aplicación y la reacción de las fuerzas ucranianas.^[44] Por último, según el “nexo beligerante”, “el propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral de daño exigido en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra”.^[45] Dado que la aplicación fue programada como una contramedida a los ataques aéreos rusos, parece evidente que también se cumple con el tercer elemento constitutivo de la PDH en el uso de “EPPO”.

Por otra parte, con el uso de esta aplicación puede surgir cierta incertidumbre sea por lo que se refiere al momento inicial y final de la PDH, sea por lo que significa “mientras dure” la PDH, como está especificado en el art. 51, párr. 3 del Protocolo I. Desde el punto de vista temporal, debe considerarse que la expresión “hostilidades” incluye las medidas preparatorias; esto es, los preparativos para el combate y el regreso del combate^[46], que son medidas “de índole específicamente militar y están tan estrechamente relacionadas con la subsiguiente ejecución de un acto hostil específico que ya por ello constituyen una parte integrante de ese acto”^[47]; en otras palabras, es necesario que estas medidas preparatorias determinen una capacidad específica para llevar a cabo un acto hostil.

Por lo que respecta el uso de la aplicación, no parece claro el momento a partir del cual comienza la PDH: ¿se podría considerar que un civil pierde la inmunidad de los ataques simplemente por haber descargado “EPPO” en su teléfono móvil? Tal vez esta situación no conduzca todavía a una PDH que en cambio se materializaría con la búsqueda activa y directa del objeto enemigo y el consiguiente uso de la aplicación para señalar su posición a las fuerzas militares. Si fuera así, no todo está claro: ¿la PDH comenzaría desde el momento preciso en que la persona identifica el objeto enemigo, o incluso antes, desde el momento en que, por ejemplo, sale de casa con la voluntad específica de buscar y localizar ese objeto? Y si es así, ¿se puede considerar que la PDH termina no cuando la persona envía la ubicación del objeto enemigo a las fuerzas armadas y deja de buscar otros objetos, sino cuando regresa a casa? Además, no está claro si provocaría una PDH el hecho de dejar marchar la aplicación “EPPO” en background en el teléfono en la remota posibilidad de que un sistema ruso podría ser descubierto. Tal vez, asumiendo que solo un acto específico determina una PDH^[48], se podría considerar que solo la acción concreta de transmitir la ubicación del objeto enemigo constituye una PDH, y no la simple preparación (es decir, descargar la aplicación) para la transmisión de estos datos.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la PDH determina el fenómeno de la llamada “puerta giratoria”, resumida con el conocido brocardo “campesino de día, guerrillero de noche”^[49]: si un campesino participa en las hostilidades disparando contra un militar enemigo y luego regresa a sus actividades, no podrá considerarse un objetivo militar, si se detecta mientras cultiva sus campos, ya que ha recuperado la inmunidad contra los ataques. En otras palabras, el fenómeno de la puerta giratoria implica que, durante las hostilidades, se produce una pérdida y una recuperación continuas de la protección contra los ataques. La consecuencia de esta “puerta giratoria” es que cada acción debe considerarse aisladamente, y la inmunidad civil contra el ataque se restablece al final de cada intervención militar.^[50]

En este sentido, la noción de PDH se adapta mal a los fenómenos de los Grupos Armados Organizados (GAO) no estatales compuestos por miembros que dedican de manera continua e ininterrumpida su existencia dentro del grupo armado. Esos grupos desempeñan un papel preponderante en los conflictos armados no internacionales –en la lucha contra el gobierno central o entre ellos–, pero también actúan (independientemente de las fuerzas armadas gubernamentales) en bastantes conflictos armados internacionales.^[51] En este caso, la expresión “mientras dure tal participación” tendría que coincidir con todo el periodo de afiliación, independientemente de los actos o funciones específicas. En otras palabras, con la pertenencia a un GAO se determina una pauta clara, temporalmente constante y sin interrupción de PDH; situación definida como “función continua de combate”. Mientras que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades pierden la protección contra los ataques directos durante cada acto especifico (ya que la puerta giratoria de protección está destinada a aplicarse solo a aquellos actos espontáneos y no organizados de participación), los miembros de un GAO cesan de ser civiles y pierden la protección contra los ataques directos, durante todo el tiempo que asuman una función continua de combate (ya que sus actividades a menudo no son desorganizadas ni espontáneas).^[52]

El requisito temporal de la participación constante de los miembros de un gao durante las hostilidades ha sido destacado por la Corte Suprema de Israel en el caso The Public Committee against Torture et al. v. The Government of Israel (HCJ 769/02). El 13 de diciembre de 2006, la Corte llegó a la conclusión de que un civil que se ha unido a una organización terrorista que se ha convertido en su ‘hogar’, y que en relación con el papel que desempeña en esa organización comete una serie de hostilidades, con breves pausa entre una y otra, pierde su inmunidad contra los ataques ‘durante el tiempo’ que esté cometiendo esa serie de actos. De hecho, respecto a este tipo de civil, el tiempo que transcurre entre las hostilidades no es más que una preparación para la siguiente hostilidad.^[53]

Por ende, los miembros de un GAO, durante el tiempo que actúan en su interior, se convierten en un objetivo militar sin interrupción temporal, sin importar lo que se les asigne dentro del grupo, independientemente de los actos o funciones específicas.^.[54]

3. La participación de combatientes extranjeros y mercenarios

En la madrugada del 13 de marzo de 2022, el ejército ruso lanzó 30 misiles contra el Centro para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad Internacionales, una instalación de entrenamiento militar de Ucrania situada en la región de Lviv. Inmediatamente después, Rusia informó que el ataque mató “hasta 180 mercenarios extranjeros” y “un gran lote de armas extranjeras”, asegurando que continuaría “con la destrucción de los mercenarios extranjeros que han llegado al territorio de Ucrania”.^[55] El siguiente 9 de junio, El Tribunal Supremo de la autoproclamada República Popular de Donetsk (RPD) (reconocida por la Federación de Rusia, pero no por la comunidad internacional) condenó a muerte a tres voluntarios extranjeros (dos británicos y un marroquí) acusados de haber participado en los combates como mercenarios con las fuerzas armadas ucranianas, de pertenecer a un grupo criminal (es decir, el Batallón Azov) e intentar derrocar el orden constitucional de la RPD.^[56] Los tres fueron acusados de estos crímenes bajo el Código Penal de la rpd, adoptado por la región separatista respaldada por Rusia en 2014.^[57]

Estos dos ejemplos ponen al desnudo la participación activa de combatientes extranjeros en el conflicto armado ruso-ucraniano, participación deseada e incentivada por ambas partes: el 27 de febrero de 2022, el presidente de Ucrania, Volódimir Zelensky, anunció la creación de la Legión Internacional de Defensa Territorial de Ucrania (LIDTU) para la defensa del país contra la invasión rusa^[58]; según fuentes ucranianas, a principios de marzo, de 16.000 a 20.000 extranjeros de 52 países se unieron como voluntarios para luchar del lado ucraniano.^[59] El ministro de Defensa ruso, Sergei Shoigu, afirmó que unos 16.000 hombres de Oriente Medio habían solicitado luchar por Rusia.^[60]

El asunto plantea motivos de reflexión en lo que se refiere a la figura del combatiente extranjero –es decir, aquel individuo que abandona su país de pertenencia para participar en un conflicto en otro teatro por una causa política, ideológica, religiosa^[61] –y, en particular, del mercenario. Como es sabido, en virtud del III Convenio de Ginebra de 1949, si, durante un conflicto armado internacional, los miembros de las fuerzas armadas de un Estado beligerante^[62] caen en manos enemigas, gozarán del estatuto de prisioneros de guerra (PdG), lo que implica, inter alia, el hecho de que no pueden ser procesados por el Estado de detención por actos de guerra.^[63]

En cambio, la persona que participa en un conflicto armado internacional como mercenario no goza del estatuto de PdG en caso de captura (art. 47 del Protocolo I)^[64]; lo que implica que puede ser juzgado y, en su caso, condenado por un tribunal del Estado que lo capturó por hechos bélicos cometidos durante las hostilidades, de conformidad con su legislación nacional. Pero la legislación internacional exige condiciones estrictas y acumulativas para poder considerar mercenario a un individuo: esta persona debe haber sido reclutada para participar por una parte en el conflicto armado, combatir para obtener una retribución material considerablemente superior a la percibida por los combatientes de grado y funciones similares a las fuerzas armadas de esa parte, no ser nacional de ninguna de las partes en conflicto, ni residente en un territorio controlado por las partes en conflicto, ni ser miembro de las fuerzas armadas de ninguna de las partes en conflicto.^[65]

La posición oficial de la Federación de Rusia, según lo declarado por el portavoz del Ministerio de Defensa el 3 marzo de 2022, es que todos los combatientes extranjeros que participan en las hostilidades apoyando a Ucrania son mercenarios, procesables como criminales: ninguno de los mercenarios que Occidente está enviando a Ucrania para luchar por el régimen nacionalista en Kiev puede ser considerado como combatiente de acuerdo con el derecho internacional humanitario o disfrutar de la condición de prisionero de guerra... En el mejor de los casos, puede esperar ser procesado como criminal.^[66]

Ahora bien –al margen de las serias dudas que puedan surgir sobre la legalidad de un tribunal de una “entidad territorial” reconocida como independiente solo por la Federación de Rusia, Corea del Norte y Siria^[67] y sobre la existencia en este contexto de un Estado de derecho–, los tres combatientes que fueron procesados no parecen presentar todos los elementos necesarios para calificarlos como mercenarios, ya que no proceden de un tercer Estado y, sobre todo, forman parte de las fuerzas armadas ucranianas. Según fuentes periodísticas y diplomáticas, los dos combatientes británicos son residentes en Ucrania y uno es también nacional de Ucrania (mientras que es menos claro si el combatiente marroquí reside en Ucrania o es ciudadano ucraniano). En cualquier caso, los tres estaban oficialmente integrados en las fuerzas armadas de Ucrania, por lo que debían ser considerados combatientes legítimos y reconocérseles las garantías del Convenio III de Ginebra, incluido el derecho a no ser juzgados por acciones de guerra.

Independientemente de cómo las autoridades políticas y militares de Rusia consideren a los miembros del Regimiento Azov, al que pertenecían los tres militares procesados, debe tenerse en cuenta que dicho cuerpo armado está oficialmente incluido en las fuerzas armadas de Ucrania.^[68] Fundado en febrero de 2014, durante las primeras fases de la guerra del Donbass, fue desplegado en una intensa actividad operativa contra las fuerzas secesionistas de la autoproclamada RPD, participando en numerosas operaciones militares como “batallón especial de policía” bajo el control del Ministerio del Interior de Ucrania, y el 11 de noviembre de 2014 fue incluido en la Guardia Nacional de Ucrania.^[69] En enero de 2015, el batallón fue elevado al estatus de Regimiento de Operaciones Especiales de la Guardia Nacional de Ucrania y denominado Destacamento Autónomo de Operaciones Especiales “Azov”. Desde entonces, depende del Comando Operativo Territorial Oriental de la Guardia Nacional de Ucrania y está financiado por el Ministerio del Interior de Ucrania. Con la forma y las estructuras típicas de una unidad militar de infantería ligera, lleva a cabo una intensa actividad de entrenamiento y reorganización, centrándose en actividades de reconocimiento, contraguerrilla, operaciones especiales y limpieza de artefactos explosivos.^[70] Por lo tanto, se trata de un departamento militar regular y permanente que sigue los procedimientos, reglamentos y normas del ejército; los componentes son militares regulares (ucranianos y extranjeros^[71]) sujetos a la disciplina y las regulaciones militares y reciben suministros regulares de armas y materiales enviados por la Guardia Nacional.^[72]

Las mismas consideraciones pueden hacerse con respecto a los miembros de la LIDTU, quienes, al ser miembros de un cuerpo militar integrado a las fuerzas armadas ucranianas, no pueden considerarse mercenarios, aunque sean extranjeros. Además, tampoco parece que se hayan enlistado para obtener un beneficio económico personal ya que, por ejemplo, el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la utilización de mercenarios –que realizó una visita oficial a Ucrania en marzo de 2016– no recibió ninguna información sobre combatientes extranjeros que se unieran a las fuerzas armadas ucranianas únicamente por motivos económicos; al parecer, el beneficio financiero no era el principal incentivo, ya que muchos voluntarios habían tenido que comprar sus propios alimentos, uniformes y equipo de protección debido a la falta de recursos del Estado y a la incapacidad de proporcionar esos recursos materiales o pertrechos durante el conflicto armado.^[73] En este sentido, parece errónea la declaración del ministro de Defensa ruso de que cualquier extranjero capturado en la LIDTU será considerado un mercenario que no será elegible para la protección como prisionero de guerra bajo el Convenio III de Ginebra^[74], así como parece difícil negar el estatus de PdG a los miembros del Regimiento Azov. Cabe recordar que otras fuentes consideran a los tres combatientes capturados pertenecientes no al Regimiento Azov, sino a la 36^a Brigada Marina de las Fuerzas Armadas de Ucrania, la otra unidad ucraniana que defendía Mariupol durante su asedio por las fuerzas rusas y de la RPD^[75]. Sin embargo, los términos de la cuestión no cambian, perteneciendo los tres militares, en cualquier caso, a las fuerzas armadas regulares de Ucrania. Por supuesto, otra cosa sería si se acusara a estos militares de haber cometido crímenes de guerra durante las hostilidades. En tal caso, sí podrían ser juzgados, pero surgen fuertes dudas sobre la competencia de un tribunal de una entidad territorial no reconocida internacionalmente, así como la ausencia de garantías procesales y de observadores internacionales independientes durante el proceso.

Por otra parte, según lo establecido por un decreto presidencial de 2015, cualquier extranjero puede alistarse también en el ejército ruso, siempre que tenga entre 18 y 35 años; el contrato de reclutamiento tiene una duración de 5 años. Los extranjeros en las filas rusas serían 16.000, la mayoría de los cuales son combatientes sirios expertos en actividades de guerrilla urbana.^[76] Al pertenecer a las fuerzas armadas rusas, estos militares no pueden considerarse mercenarios, aunque no sean rusos.

Quizás, parezca más probable considerar como compañía mercenaria (y por lo tanto mercenarios a sus miembros) al Grupo Wagner, un grupo paramilitar que opera en varios escenarios bélicos (Donbass en 2104, guerras civiles en Libia y Siria, República Centroafricana y en Mali^[77]) y últimamente en Ucrania donde, al comienzo del conflicto, estaba presente con aproximadamente 1.000 mercenarios como apoyo a las fuerzas armadas rusas y a las milicias separatistas prorrusas^[78], pero el número de miembros del Grupo Wagner activos en Ucrania ha aumentado considerablemente durante el conflicto, llegando (según fuentes británicas) a cerca de 20.000 efectivos, alrededor del 10 % del total de las fuerzas rusas empeñadas sobre el terreno.^[79]

Quien se alista en el Grupo Wagner recibe una paga muy superior a la que perciben los soldados de las fuerzas armadas rusas,^[80] por lo tanto, cumple uno de los requisitos exigidos por la normativa internacional para calificar a un mercenario, pero debe tenerse en cuenta que los miembros del Grupo Wagner proceden de al menos quince países diferentes (como Armenia, Kazajistán, Moldavia, Serbia, Ucrania), aunque la mayoría proviene de Rusia.^[81] Así que, como otro requisito para ser considerado mercenario es tener una nacionalidad diferente a la de las partes en conflicto, en el conflicto armado de Ucrania se produciría una situación extraña en la que los combatientes de nacionalidad rusa del Grupo Wagner no podrían considerarse mercenarios.

En lo que respecta al estatuto jurídico de los miembros del Grupo Wagner, la incardinación de estos últimos en las fuerzas armadas rusas podría presentar otro escenario. En tal caso, se aplicaría el artículo 43 del Protocolo I^[82], según el cual los miembros del Grupo Wagner, sin importar su nacionalidad, tendrían derecho a participar directamente en las hostilidades^[83] y, de ser capturados, tendrían derecho al estatuto de prisioneros de guerra (art. 44, párr. 1 del Protocolo I). Este estatuto les otorgaría la llamada “inmunidad combatiente” (combatant immunity) en relación con sus operaciones de combate, es decir, estos combatientes no serían castigados por su participación legítima en el conflicto armado,^[84] (pero, por supuesto, podrían ser procesados por crímenes de guerra^[85]).

Por consiguiente, es determinante establecer si el Grupo Wagner responde, como exige el art. 43, a un mando de una parte beligerante responsable de la conducta de sus subordinados. El comentario del CICR al Protocolo Adicional I a los CG, tras haber recordado que todas las fuerzas, grupos y unidades armadas están necesariamente estructurados y tienen una jerarquía, ya que están subordinados a un mando que es responsable de sus operaciones ante una de las partes beligerantes^[86], destaca que “[e]n general, el ejercicio de dicha responsabilidad implica el ejercicio de un control efectivo sobre los subordinados”.^[87] Se trata, pues, de evaluar si el mando militar ruso ejerce un control efectivo^[88] sobre las operaciones de combate del Grupo Wagner.

A pesar de que el Grupo actuaba como apoyo a los intereses rusos, recibía equipo militar del Ministerio de Defensa ruso, financiación económica del gobierno ruso y utilizaba sus infraestructuras para el entrenamiento^[89], no parece que el Grupo estuviera bajo un control efectivo y concreto del mando ruso. En varias ocasiones el Grupo Wagner y su jefe, Evgenij Prighozin, han actuado aparentemente por propia iniciativa y fuera del control militar ruso. Así, en la batalla para la conquista de la ciudad de Bakhmut, Prigozhin tomó la iniciativa en este frente en agosto de 2022^[90]; en octubre de 2022 comenzó la construcción de un conjunto de fortificaciones llamadas “Línea Wagner” en toda la región de Lugansk, Donetsk y Belgorod, comenzó a entrenar a las milicias populares de Belgorod y Kursk^[91] y llevó a cabo una campaña de reclutamiento entre los presos de las cárceles rusas.^[92] Además, según un informe del Institute for the Study of War, Prigozhin “continúa acumulando poder y está estableciendo una estructura militar paralela a las Fuerzas Armadas Rusas” y “tiene el lujo de operar las fuerzas de Wagner sin la supervisión directa del Ministerio de Defensa ruso”^[93], al tiempo que ha formulado severas críticas contra la conducción militar en la gestión del conflicto.^[94]

Finalmente, la confirmación de que el Grupo Wagner no está estructurado dentro de las fuerzas armadas rusas vino del mismo Prigozhin, que se negó expresamente a obedecer una orden del ministro de Defensa, Sergey Šojgu, en virtud de la cual, antes del 1 de julio, debía firmar un contrato formal con el Ministerio de Defensa para hacer pasar a los miembros del Grupo a las dependencias del mismo Ministerio^[95]; prueba evidente de que el propio gobierno ruso no consideraba que el Grupo Wagner dependiera de él.

Dicho esto, a la misma conclusión se llegaría considerando lo observado por el Tribunal de la Antigua Yugoslavia en el caso Tadić donde, para establecer la relación entre Serbia y la fuerza serbobosniaca, hizo referencia no al “control efectivo” (según la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia), sino al “control general” (overall control) de la primera sobre la segunda.^[96] Según el Tribunal, el control por un Estado de las fuerzas armadas subordinadas, las milicias o las unidades paramilitares puede ser de carácter general, pero debe incluir algo más que la mera prestación de asistencia financiera, equipo o entrenamiento militar. Este control, sin embargo, no llega a incluir la emisión de órdenes específicas del Estado, o la dirección de cada operación individual, pero la parte en conflicto tiene un papel en la organización, coordinación o planificación de las acciones militares del grupo militar, además de financiar, entrenar y equipar o proporcionar apoyo operativo a ese grupo.^[97] Ahora bien, a la luz de las observaciones del Tribunal, no parece que se pueda sostener que el mando ruso ejerce sobre el Grupo Wagner el control general, que lo considera integrado en las fuerzas armadas rusas y sometido al mando militar ruso. En otras palabras, no es suficiente que Rusia proporcione apoyo logístico al Grupo Wagner mediante la puesta a disposición de bases militares para el entrenamiento de los miembros del Grupo o que le permita reclutar entre sus filas a presos de las cárceles. Sería también necesaria una actividad de organización, coordinación y planificación del Grupo mismo; lo que no parece ser evidente.

Conclusiones

El conflicto ruso-ucraniano presenta aspectos interesantes por lo que se refiere a las personas implicadas. En primer lugar, se impuso a la atención de la comunidad internacional un escenario –el levantamiento en masa– considerado ya obsoleto, pero que, en cambio, ha demostrado ser determinante para bloquear, o al menos dificultar, el avance de las fuerzas armadas rusas. La particularidad de este fenómeno, en este contexto, consiste en el hecho de que la espontaneidad de la reacción de la población civil no disminuye, aunque las cumbres político-militares ucranianas hayan “coordinado” el levantamiento en masa y aunque la invasión de las fuerzas rusas fuera más que probable desde hace tiempo.

Otro aspecto interesante de este conflicto armado es el hecho de que muchos civiles ucranianos presentes en las zonas de conflicto participan directamente en las hostilidades –perdiendo así la protección frente a los ataques– al comunicar a las fuerzas ucranianas la posición de aviones o misiles rusos mediante el uso de una aplicación descargada en sus teléfonos móviles. Es evidente que se trata de una nueva modalidad de participación directa en las hostilidades, pero que presenta algunas incertidumbres sobre el inicio y el fin de dicha participación.

Por último, la figura del mercenario en este conflicto parece presentar algunas peculiaridades que no satisfacen plenamente la definición de este sujeto. No todos los miembros del Grupo Wagner cumplen los elementos constitutivos de un mercenario, puesto que todos se alistan por motivos económicos, pero una parte tiene la ciudadanía rusa, lo que impide considerarlos mercenarios. Se produce así una extraña situación según la cual el Grupo Wagner –al menos cuando participa en el conflicto ruso-ucraniano– estaría constituido por una parte de mercenarios y otra parte de individuos armados cuya situación jurídica no está clara. Quizás se les podría considerar sujetos miembros de un grupo armado organizado que desempeñan una “función continua de combate”.^[98] Según la guía del CICR sobre la noción de participación directa en las hostilidades, este concepto se aplicaría en los conflictos internos, pero podría considerarse la posibilidad de aplicarlo también a los miembros de grupos armados organizados que participan en un conflicto internacional y no están integrados en las fuerzas armadas regulares de una parte beligerante. En tal caso, no habría mucha diferencia con los mercenarios: ambos tipos de actores armados no tendrían derecho a ser considerados prisioneros de guerra y serían en cualquier circunstancia un objetivo militar legítimo.

Podría hacerse una consideración final. Como se dijo anteriormente, los acontecimientos de la crisis ucraniana a partir de 2014 reflejan las diferentes fases en las que se estructura la Doctrina Gerasimov. Ahora bien, las primeras fases de la Doctrina Gerasimov (presiones políticas, influencia indirecta, intervención militar de baja intensidad, disuasión) parecen haberse producido en Ucrania en los años anteriores a la intervención militar rusa de 2022, pero las últimas etapas, que deberían haber terminado con la restauración del orden en el país bajo el control de Rusia, han fracasado. Esto gracias a la resistencia de las fuerzas armadas ucranianas, apoyadas por los Estados occidentales tanto financiera como militarmente, a la falta de preparación de las tropas rusas y a la superficialidad con la que se llevó a cabo la “operación militar especial”. Pero también hay que tener presente que esa guerra híbrida teorizada por los círculos militares rusos parece haber fracasado ante el surgimiento de hecho de una guerra, en cierto sentido, asimétrica entre los dos beligerantes; es decir, de un conflicto armado caracterizado por una diferencia cuantitativa y cualitativa entre los recursos y las capacidades de los beligerantes que obliga al más débil a adoptar estrategias y tácticas no convencionales (guerras asimétricas fueron, por ejemplo, la Guerra de Vietnam entre Estados Unidos y Viet Cong, las operaciones desarrolladas por Israel contra Hezbolá en 2006 y en la Franja de Gaza entre diciembre de 2008 y enero de 2009 y la intervención militar de los Estados Unidos contra las bases de Al Qaeda en Afganistán en 2001).

La guerra en Ucrania también tiene algunos caracteres de la guerra asimétrica. Por ejemplo, la invasión de febrero de 2022 fue afrontada por Ucrania sin una verdadera fuerza naval, lo que llevó a Ucrania a recurrir a otros instrumentos bélicos como misiles antiaéreos lanzados desde tierra contra los buques rusos, uso de minas navales y antitanque, de drones “suicidas”, misiles “caseros”, ataques a infraestructuras construidas por Rusia tras la ocupación de Crimea, acciones de sabotajes en la retaguardia rusa y en territorio ruso, y también a través de la participación de la población civil en el conflicto, ya sea con el levantamiento en masa o con modalidades particulares como el uso de los teléfonos móviles, o el empleo de cócteles molotov^[99]. Los éxitos de esta guerra (también) asimétrica han determinado finalmente el abandono de la Doctrina Gerasimov y el recurso a esos métodos y medios de guerra que nada tienen que ver con el fin último y principal del DHI, es decir, la humanización de la guerra. Los bombardeos indiscriminados que arrasaron los centros habitados de las ciudades europeas de la Segunda Guerra Mundial, que se repitieron en las guerras balcánicas y en el conflicto en Siria, llegaron a Ucrania sin ningún tipo de remordimiento atacando no solo edificios o lugares puramente civiles (mercados o estaciones donde la población civil se había reunido para intentar una huida improbable y peligrosa), sino también hospitales y convoyes humanitarios.

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