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Diana Pamela Zambrano Vázquez. “El derecho internacional humanitario frente a los movimientos migratorios”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 3 (2022), pp. 133-164. doi: doi.org/10.5294/aidih.2022.3.5

Consideraciones introductorias

El contexto por el cual se desplazan las personas migrantes constituye un campo fértil de eventos que atentan contra sus libertades, lo cual conduce a realizar un estudio desde la perspectiva jurídica en virtud de que, en ocasiones, se pueden presentar violaciones de difícil o nula reparación.

En este sentido, el reconocimiento y la tutela de los derechos de las personas migrantes se puede observar desde la labor de instancias internas de un Estado, sean jurisdiccionales y no jurisdiccionales, así como por las instancias e instrumentos jurídicos a escala internacional. No obstante, a pesar de la existencia de un robusto aparato que reconoce y garantiza los derechos de las personas migrantes, el derecho internacional humanitario (DIH) también ha mostrado interés por atender el tema, lo cual nos ha generado inquietud debido a que se trata de una área del derecho que, aunque se limita al estudio delos conflictos armados internacionales y no internacionales, así como otras formas de violencia, ha decidido ampliar su objeto de aplicación.

Lo anterior nos parece relevante toda vez que el interés que muestra el DIH por la migración se debe a que ha detectado espacios de oportunidad en donde puede incidir con el propósito de fortalecer la protección a los migrantes y así llegar a la justicia social. A raíz de lo anterior, nuestra investigación trata de responder la pregunta:¿de qué manera puede incidir el DIH en el contexto de los migrantes?

En un primer análisis, podemos decir que el cuestionamiento expuesto nos lleva a una hipótesis que se reduce a señalar que la incidencia se refleja a partir de dos conductas, la primera de ellas es en virtud de la actuación que realiza el personal del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), uno de los referentes en materia humanitaria, quienes despliegan sus apoyos tanto en las estaciones migratorias, así como a lo largo de la ruta migratoria dado que son los espacios donde tienen un contacto directo con los migrantes y, por lo tanto, es el lugar adecuado para brindar asesoría jurídica y apoyo médico.

Dichos aspectos no son menores, puescon ello se pueden disminuir o prevenir violaciones de sus derechos, con lo cual se evita un recorrido procesal de larga duración en caso de acudir a otras instancias, sean a nivel interno del Estado o bien ante el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH).

El segundo acto por el cual se corrobora la incidencia del DIH en la migración es a partir de la aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales de tinte humanitario cuando se observe que pueden proteger en mayor medida a la persona, lo cual es un ejercicio que se lleva a cabo una vez que las instancias judiciales realicen un ejercicio interpretativo y ponderen qué norma es la que más beneficio brinda a la persona.

De hecho, esta situación tiene su fundamento en el caso Juan Carlos Abella vs. Argentina, el cual fue conocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Sobre el caso en cita manifestó que se debe atender y aplicar la disposición más protectoralos derechos humanos,[1]incluso si la disposición se encuentra en algún instrumento humanitario.

Lo anteriores importante debido a que nos remite a estudiar el DIH, es decir, debemosindagar cuáles son dichos instrumentos de tinte humanitario y determinar en qué casos pueden causar un mayor beneficio. Ello no es una tarea sencilla, sin embargo, es un acto sustancial en virtud de que dentro del DIH se observan normas de ius cogens –normas imperativas–,[2] que no admiten acuerdo en contrario y cuyo fundamento lo ubicamos en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969.[3]

De hecho, durante mucho tiempo estas normas fueron objeto de estudio a fin de precisar cuáles son de ius cogens, lo cual terminó en una discusión en la Comisión Internacional de Naciones Unidas, misma que fijó al Relator especial Dire Tladi a fin de que determinara una lista que ilustrara dichas normas.

De esta labor se desprende un informe en el que se desglosó que las normas de ius cogens tienen que ver con la prohibición de la agresión, la tortura, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, el apartheid, la discriminación racial y la esclavitud, y propender por el derecho a la libre determinación y las normas básicas del DIH.[4]Justamente, en este último punto es donde nos debemos concentrar, puesel fundamento de las normas básicas del DIH lo encontramos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que son la base del corpus iuris humanitario.

El artículo alude a la prohibición de atentados contra la vida, la integridad corporal, los tratos crueles, la tortura, el homicidio, entre otras variables, todas ellas ligadas a conductas que atenten contra la dignidad personal. De lo anterior podemos decir que los derechos salvaguardados por estas normas son un conjunto mínimo irrenunciable que tiene como objetivo garantizar la protección de las personas, lo cual encuentra sustento en los artículos 7, 7, 7 y 8 de los cuatro Convenios de Ginebra, respectivamente.[5]

En esta línea argumentativa, materializar la aplicación del DIH a nivel interno es un desafío, puesto que podría parecer que el DIH es una de las áreas más áridas del derecho, incluso ello lo podemos constatar a través de la línea jurisprudencial emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), quien ha señalado que gran parte de las violaciones cometidas se da por desconocimiento de las normas sobre derechos humanos, de tal suerte que exhorta a los Estados para que capaciten a sus autoridades.[6]

Por ello compartimos algunos puntos que permiten materializar la aplicación del DIH a nivel interno, pues no basta con tener la literatura jurídica, lo que debe perseguirse es accionarla. Al respecto, Sebastián Albuja manifiesta que, aunque la interpretación de los marcos existentes pudiera en principio ofrecer protección, el mayor reto seguirá siendo la implementación práctica.[7] Idea que compartimos dado que el propósito es ver tangible lo que se encuentra en el corpus iuris.

De esta manera compartimos una lista enunciativa, mas no limitativa, sobre los actos que podrán materializar la aplicación del DIH, tales como la difusión de las normas humanitarias, atender lo que manifiestan los expertos, considerar la ratificación de instrumentos jurídicos internacionales de corte humanitario y realizar la armonización entre la norma interna y la internacional.

Finalmente, nuestra investigación se apoya del método inductivo, dado que fue utilizado a fin de analizar algunos casos sometidos al conocimiento de la Corte IDH.Por otra parte, en cuanto a las técnicas de investigación, nosotros nos apoyamos en la técnica documental y el fichaje. En cuanto a la primera destacamos los libros, las revistas, los artículos y las resoluciones emitidas por cuerpos garantes de derechos humanos, ordenamiento jurídico mexicano e instrumentos jurídicos internacionales. Mientras que la técnica del fichaje nos permitió sistematizar los casos conocidos en el SIDH.

1. Protección jurídica multinivel hacia los migrantes

Las guerras mundiales, así como otros eventos emblemáticos, han puesto en evidencia la necesidad de que los Estados reconozcan y garanticen las libertades fundamentales de las personas, pues se trata de los estándares mínimos que deben ser protegidos ante los panoramas de hostilidad, con el propósito de evitar mayores menoscabos.

Hoy en día no somos ajenos a situaciones bélicas,por ende no podemos mostrarnos emancipados de lo que ocurre, pues basta con ver la situación entre Rusia y Ucrania y, a partir de ello, reflexionar acerca de las consecuencias que impactarán a grupos vulnerables como el caso de los migrantes.

En este orden de ideas, la vulnerabilidad se asocia a los migrantes a raíz dela incertidumbre que viven en el trayecto. Incluso, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), señaló que el migrante es una persona que toma libremente la decisión de migrar por razones de conveniencia personal,[8]pero agregaríamos que dichas razones dependen del punto geográfico.

Así, la migración implica que la persona saldrá del espacio donde habitualmente radica con el propósito de ir a otra región, lo cual lleva a que al momento de emprender el recorrido transite por lugares que constituyen otro Estado del cual no es nacional.[9]

Ahora bien, el migrante es una persona como cualquier otro sujeto. Este aspecto lo puntualizamos toda vez que el artículo 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) expone que “persona” es todo “ser humano”, de tal suerte que a partir de esta premisa se entiende que una persona migrante tiene derechos, garantías y también obligaciones.

En este sentido, es importante señalar que el migrante cuenta con un robusto aparato que reconoce y tutela sus derechos, lo cual se puede observar desde una óptica interna del Estado y también desde una apreciación de los sistemas protectores de derechos humanos. Para efectos de la presente investigación puntualizaremos algunas ideas sobre el Estado mexicano, el sistema universal y el SIDH.

1.1. Esquema protector hacia los migrantes desde la óptica del Estado mexicano

La posición geográfica del Estado mexicano es un escenario proclive para los movimientos migratorios, pues somos un país de origen, de tránsito, de destino y, desde luego, de retorno. Lo anterior es imprescindible señalarlo en virtud de que, considerando dichas características, el Estado mexicano presenta un flujo migratorio nutrido.

De hecho, la Unidad de Política Migratoria del Estado mexicano, en su informe sobre estadísticas, ha señalado que de enero a diciembre del año 2021 se registraron más de veinte millones de entradas al Estado mexicano.

De la cifra en cita, 19’179.734 han sido por vía aérea, 1’965.924 fueron vía marítima y 4’403.783 por vía terrestre. De dichas cifras se desprende que en cuanto a los extranjeros no documentados se registraron un total de 307.679 personas, de las cuales 2.203 fueron devueltas por deportación, 94.452 fueron devueltas por retorno asistido y 17.711 menores de 18 años también fueron devueltos por retorno asistido.[10]

  Compartimos estos datos a fin de dimensionar la situación que se percibe al interior del Estado mexicano en cuanto a la migración y, a partir de ello, conocer tanto la legislación como las instancias que reconocen y brindan protección a las personas migrantes al interior del Estado mexicano.

En atención a lo referido, el reconocimiento y la protección de los derechos de las personas migrantes en la óptica del Estado mexicano se consolida por conducto del corpus iuris y mediante la respuesta proveniente de las instancias, sean jurisdiccionales o no jurisdiccionales.

En cuanto al ordenamiento jurídico mexicano, el reconocimiento de derechos y garantías se observa en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). En dicho artículo se reconocen derechos y garantías a todas las personas que se encuentren en nuestro territorio, de manera que incluye a las personas migrantes, quienes también podrán gozar de las libertades referidas en el seno constitucional y en los tratados de los cuales México es parte.

Sin embargo, hay que tener presente que, con independencia de los principios que distinguen a los derechos humanos,[11] los derechos humanos encuentran un límite. Lo anterior significa que el ejercicio de los derechos puede ser limitado, para lo cual haremos una descripción de dos situaciones.

En cuanto al primer supuesto, el artículo 29 de la CPEUM prevé que ante alguna situación atípica que ponga en riesgo a la sociedad, el presidente, con la aprobación del Congreso de la Unión, cuenta con la facultad para restringir el ejercicio de determinados  derechos.Dicha suspensión es por un tiempo determinado y se deberá ceñir al parámetro de proporcionalidad a fin de evitar que sea una actuación arbitraria, para lo cual también se advierte la revisión que hará la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), a fin de determinar su constitucionalidad, y agregaríamos el término de convencionalidad dado que el artículo 27 de la CADH también prevé la suspensión de derechos.

Ahora bien, un aspecto para tomar en cuenta es que tanto el artículo 29 de la CPEUM como el 27 de la CADH enlistan una serie de derechos y garantías que no pueden ser suspendidos por ningún motivo, tales como la vida, la integridad personal, el nombre, la nacionalidad, así como las garantías de corte judicial, puesto que dichas garantías constituyen la coraza de los derechos de las personas.

Por otra parte, el ejercicio de ciertos derechos humanos a los migrantes puede encontrarse limitado por disposiciones señaladas enla CPEUM. Particularmente, nos referimos al artículo 55, en el que se advierten los requisitos que deberá reunir una persona que aspire a ser diputado. Concretamente la fracción I es la que establece que deberá ser ciudadano mexicano, por nacimiento.

Por su parte,en el artículo 30 constitucional se dispone el modelo por el cual se adquiere la nacionalidad mexicana, lo cual puede ser de dos maneras, por nacimiento y por naturalización, de tal suerte que si el migrante no encuadra en el primer supuesto, entonces no cumple con lo señalado en la fracción I del artículo 55 constitucional y, por ende, no podrá ejercer su derecho político electoral a ser votado.

En este orden de ideas, existen algunas leyes dentro del ordenamiento jurídico mexicano que también aluden a los migrantes, como la Ley de Migración, el Reglamento a dicha ley, la Ley General en materia de desaparición forzada de personas,[12]la desaparición cometida por particulares y el sistema nacional de búsqueda de personas, entre otros ejemplos.

Por otra parte, en cuanto a las instancias judiciales podemos advertir que también han sido receptoras de casos sometidos a su consideración con el propósito de defender la causa de los migrantes, por ello es que el acceso a la justicia para la protección de sus derechos se consolida por vía del amparo y del procedimiento administrativo.

Brevemente diremos que en lo que respecta al juicio de amparo, el tema de acceso a la justicia no es un ejercicio que sea de uso exclusivo para los mexicanos, lo anterior tiene su fundamento en el artículo 1º constitucional, el cual reafirma que todas las personas gozarán de las garantías y una de ellas es el amparo.

El acceso a la justicia tiene su fundamento a nivel constitucional y convencional, particularmente en el artículo 25 dela CADH, pero hay que tener en cuenta que tal y como lo dispone la Corte IDH, no basta con que la figura de la protección judicial se encuentrede forma expresa en la Constitución, sino que se requiere que sea un instrumento idóneo para determinar si se ha incurrido en una violación de los derechos humanos.[13]

Al respecto, en un ejercicio interpretativo podemos decir que la idoneidad hace referencia a varios elementos, pero el que guarda relación con el tema migratorio es que la figura garante debe englobar a las personas migrantes como sujetos que puedan accionar tal garantía,[14] es decir que sea un puente para accionar sin tomar en cuenta el estatus migratorio de la persona.

En esta línea argumentativa, cuando los migrantes acuden a la protección judicial lo hacen con el propósito de impugnar ciertos actos que consideran violatorios de sus derechos, lo cual es un acto que se debe destacar ya que, de conformidad con los registros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tan solo del año 2013 a noviembre del año 2020 se han emitido un total de 1.704 sentencias relacionadas con migrantes.[15]

 Este dato lo ponemos sobre la mesa de análisis ya que permite observar que sí ha habido respuesta por la vía judicial hacia los migrantes, pero de cara a ello es necesario señalar que también hay casos que no han llegado al conocimiento de la sede judicial, lo cual puede darse a consecuencia del desconocimiento de derechos, nula asesoría y por el temor de los migrantes a solicitar información.

Abonando a lo anterior, la vía no jurisdiccional también ha sido un referente para atender situaciones que padecen los migrantes, y por ello la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) ha emitido recomendaciones. Uno de los distintivos de las recomendaciones es que se trata de instrumentos de naturaleza no coercitiva, es decir, de soft law, pero esta característica no debe minimizar su valor ya que se trata de un ejercicio en el que si la respuesta es negativa para su cumplimiento, la consecuencia es que deberá justificarse la razón.[16]

La CNDH ha compartido algunas recomendaciones en materia migratoria; desde su fundación en el año 1992 hasta finales del año 2021, se han emitido un total de 81 recomendaciones que versan sobre violaciones cometidas hacia los migrantes. Este dato es revelador debido a que la mayoría de las recomendaciones han sido sobre las condiciones de las estaciones migratorias, donde se observan agresiones físicas y sexuales por parte de funcionarios del Instituto Nacional de Migración, así como la falta de información que motive las razones por las cuales se encuentran privados de la libertad.[17]

Esta situación es apremiante y agregaríamos que hoy en día adquiere mayor relevancia debido a lo que se vive con la actual pandemia. Incluso la exjuez de la Corte IDH, Elizabeth Odio Benito, destacó la necesidad de tratar el tema con la debida cautela a fin de evitar mayores problemas a causa de la pandemia del SARS-CoV-2, lo cual es fundamental debido a que las condiciones de hacinamiento en las estaciones migratorias constituyen un escenario proclive para el aumento de contagios.[18]

Finalmente, hemos de señalar que la naturaleza de las recomendaciones por parte de la CNDH puede tener un alcance significativo a fin de evitar la repetición de actos que atenten contra los derechos de las personas y, por ende, hay que estar pendientes de la respuesta hacia recomendaciones actuales, como es el caso de la recomendación emitida en fecha 24 de noviembre de 2021,[19]la cual se refiere a la privación de la vida, así como los daños a la integridad personal provocados a migrantes a consecuencia de la actuación de la Guardia Nacional, todo ello en el estado de Tabasco.

1.2. Esquema protector hacia los migrantes desde la óptica del sistema universal de derechos humanos y del sistema interamericano de derechos humanos

Ante los hechos acontecidos durante la Segunda Guerra Mundial, mismos que se caracterizaron por ser actuaciones en detrimento de los derechos humanos, hubo la creciente necesidad de contar con un mecanismo universal,[20] que tutelara a las personas ante cualquier acto arbitrario, de tal suerte que el 24 de octubre de 1945 surge la Organización de las Naciones Unidas (ONU), cuerpo que reemplaza a la Sociedad de Naciones creada en 1919.[21]

 A lo largo de la vida de la ONU se han confeccionado diversos instrumentos jurídicos con tendencia a la protección de derechos, y gran parte de ellos han sido firmados por diversos países. En este sentido, por lo que respecta al tema de los migrantes, uno de los documentos más nuevos es el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular.[22]

Ahora bien, en cuanto a los sistemas domésticos, haremos énfasis en lo que ocurre en el SIDH. Respecto a este sistema, podemos decir que a raíz de coincidir en la necesidad de llevar a cabo la unificación de varios países del continente americano, con el propósito de brindar protección a los derechos humanos a través de un sistema que operara de forma regional, se da origen a lo que denominamos como Panamericanismo.[23] Es decir, se trata de las reuniones en las que figuraron la mayoría de los países del continente americano y en las cuales se abordaban diversas temáticas a fin de discutir puntos de interés.

De cada encuentro se pueden destacar algunos puntos, pero en esta ocasión nos ceñiremos a la Novena Conferencia celebrada en el año de 1948, debido a que marcó un hito en la protección de derechos a nivel regional,uno de cuyos resultados de este encuentro fue la creación de la Organización de los Estados Americanos (OEA), un cuerpo conformado por la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas, los Órganos especializados y la Comisión Interamericana, de tal suerte que comenzamos a ver la composición del SIDH,[24] el cual se integra de dos instancias, la CIDH, con sede en Washington, D.C. y la Corte IDH, un órgano judicial autónomo de la OEA, con sede en San José, Costa Rica.

1.2.1.La Relatoría sobre los derechos de los migrantes y visitas in situ. El papel de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La diversidad de temas que son abordados por las instancias protectoras de derechos humanos ha generado la necesidad de ser conocidos de manera temática,[25] por lo que al interior de la CIDH encontramos a las Relatorías. Dentro de ellas se ubica la Relatoría sobre los derechos de los migrantes, la cual se conforma por expertos en el tema, quienes aportan su conocimiento sobre algún caso específico.

Al respecto, un dato importante que debemos compartir es que durante el año 2011 el Estado mexicano fue el epicentro de una visita in situ que se hizo con el propósito de evaluar la situación de inseguridad que viven los migrantes que transitan por el país. Para ello se visitaron siete ciudades en cinco entidades federativas.[26] La razón de haber acudido a estos lugares responde a que se puede constatar mayor flujo migratorio en virtud de las rutas que utilizan con frecuencia los migrantes y que son las más lábiles para la ocurrencia de secuestros.[27]

En este sentido, la Relatoría pudo reunirse con diversas autoridades del Estado mexicano para dialogar sobre las acciones que se emprenden en favor de los migrantes. En términos generales, la Relatoría aprecia los esfuerzos realizados, pero concluye que persisten eventos que se deben atender.

Nos parece enriquecedor el trabajo realizado por la Relatoría, debido a que se trata de grupos que al encontrarse in situ, corroboran el ambiente colmado de hostilidades por el cual atraviesan las personas migrantes, de manera que ante los desafíos particulares, se requiere de respuestas innovadoras,[28] pero es importante decir que para diseñar soluciones, un punto ineludible es tomar en cuenta los estudios manifestados por la CIDH.

1.2.2. Las Opiniones Consultivas y las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte IDH se caracteriza por tener la facultad de emitir sentencias y también emite Opiniones Consultivas que son pronunciamientos sobre algún tema que haya sido solicitado por la CIDH o por algún Estado miembro.[29]

En relación con los migrantes hay dos Opiniones Consultivas solicitadas a fin de puntualizar algunos aspectos sobre los movimientos migratorios. La primera de ellas es la OC-18/03,[30] dicha opinión se emite tras haber sido solicitada por México a fin de que la Corte IDH advirtiera consideraciones sobre la condición jurídica de los migrantes indocumentados.

Sobre este punto, la Corte IDH señaló que los Estados tienen la obligación de tutelar los derechos, evitando actividades que pudieran atentar contra las personas. De igual manera, sostiene que deben predominar una serie de principios como el de igualdad y no discriminación, lo cual se entiende como presupuesto básico para ejercer los derechos.

Por otra parte, se manifiesta que el Estado debe respetar y garantizar los derechos laborales de todos los trabajadores, sin considerar su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones que pudieran discriminarlos.[31]

Ahora bien, el segundo ejemplo es la OC-21/14,[32] la cual alude a los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración o en necesidad de protección internacional.  Brevemente hemos de decir que el aspecto sobre el cual se centra la OC-21, es la necesidad de que los Estados brinden atención desde una perspectiva que tome en cuenta varios factores como, por ejemplo, su protección y desarrollo integral independientemente de estatus migratorio.[33]

Por otra parte, en cuanto a las sentencias emitidas por la Corte IDH, hay una larga lista de casos, pero específicamente nos llama la atención la sentencia sobre el caso Vélez Loor vs. Panamá.La plataforma fáctica del caso evidencia que se refiere a las violaciones cometidas en perjuicio del señor Vélez Loor, quien era originario del Ecuador y una vez que se encontraba en Panamá fue detenido dada su condición migratoria. Acto seguido fue trasladado a una cárcel en donde fue violentado en sus derechos,y posteriormente fue puesto en libertad.[34]

Señalamos tal caso debido a que ilustra una experiencia por parte de una persona migrante violentada y que, después de lo vivido, tuvo el ánimo de acudir a la instancia interamericana, para culminar en la emisión de la sentencia. Lo interesante de este caso es que se hace hincapié en que la detención del señor Vélez Loor se muestra como un acto discriminatorio dado que se equipara al migrante con una persona que ha cometido un delito.

Algo que debemos señalar es que la sentencia no ha sido cumplida cabalmente, lo cual es un aspecto por destacar ya que se ha convertido en un largo recorrido, pues los hechos comenzaron en el año 2002, posteriormente se estudia a nivel regional hasta que se emite sentencia en el año 2010. Sin embargo, hasta la fecha únicamente se ha realizado una supervisión de cumplimiento a la sentencia, la cual fue proyectada en el año 2013, y se concluye que hay puntos pendientes de cumplimiento.

No ostante, a pesar del paulatino cumplimiento de las sentencias, resulta fructífero acudir a la instancia interamericana dado que, de lo contrario, el caso solamente hubiera sido conocido en el ámbito interno del Estado sin mayor trascendencia en la respuesta.

2. El derecho internacional humanitario frente a los movimientos migratorios

Los eventos bélicos que se han presentado en diversos momentos de la historia mundial han marcado la pauta para cambios significativos, muchos de ellos aún vigentes. La batalla de Solferino no fue la excepción, pues se trata de un momento coyuntural que marcó la génesis de un movimiento internacional cuyo propósito sería brindar asistencia humanitaria.

Lo anterior a consecuencia de los ideales de Henry Dunant, Louis Appia, Guillaume-Henri Dufour, Théodore Maunoir y Gustave Moynier, quienes fundaron en 1863 al Comité Internacional de la Cruz Roja. Dicho cuerpo surge con una doble finalidad, por una parte, la fundación, en todos los países, de “sociedades voluntarias de socorro para prestar, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos”; por otra parte, la formulación de un “principio internacional, convencional y sagrado”, base y apoyo para dichas sociedades de socorro.[35]

El marco de estudio que caracteriza al DIH se concentra en los conflictos armados en su categoría internacional y no internacional, empero, el enfoque humanitario ha decidido maximizar su eje de estudio a nuevos espacios en los que encontramos la migración.

            En este orden de ideas, la Conferencia Internacional, que es la más alta autoridad deliberante del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, es el espacio en el que cada cuatro años se debaten temas con el propósito de mejorar la labor humanitaria. Lo interesante de estos encuentros es que desde el año de 1981 ya se venía manifestando la incidencia del DIH en los asuntos migratorios. Abonando a lo anterior, en la Resolución XXI, desarrollada en Manila en el año de 1981, se puso como punto clave la necesidad de reafirmar la injerencia de la Cruz Roja para proveer apoyo al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur).[36]

Los exhortos continuaron replicándose en años posteriores, con el propósito de que los Estados se coordinaran e implementaran estrategias que mitigaran las vulneraciones hacia los migrantes. No obstante, en los años 2007 y 2009 se presentan dos eventos interesantes que ya nos precisaban algunas situaciones más puntuales respecto a los migrantes.

En el año 2007, la Conferencia Internacional aprueba la “Declaración Juntos por la Humanidad”. La importancia del documento en cita es debido a que sienta las bases para que en el año 2009, otro componente del movimiento, la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, elaborara una política relativa a la migración. La política reviste relevancia dado que expone la ruta a fin de tener una respuesta frente a las necesidades que aquejan a las personas migrantes:

1. Centrar la atención en las necesidades y la vulnerabilidad de los migrantes.
2. Incluir a los migrantes en los programas humanitarios.
3. Ayudar a los migrantes a realizar sus aspiraciones.
4. Reconocer los derechos de los migrantes.
5. Vincular la asistencia, la protección de los migrantes y la intercesión humanitaria en su favor.
6. Establecer asociaciones en favor de los migrantes.
7. Trabajar a lo largo de las rutas de migración.
8. Ayudar a los migrantes que regresan a sus países.
9. Responder a los desplazamientos de población.
10. Aliviar la presión para emigrar en las comunidades de origen.[37]

De conformidad con lo anterior, nos parece relevante lo que ya advertían tanto la Declaración “Juntos por la humanidad”, así como la política relativa a la migración del año 2009, debido a que precisan qué situaciones son las que apremian a la vertiente humanitaria en relación con los migrantes.

Sin embargo, una vez descritas las particularidades de tales instrumentos, nuestra crítica gira en torno al carácter que tienen, para ello hay que puntualizar que no son obligatorios, lo cual se constata al revisar específicamente el artículo 10 del Estatuto del Movimiento Internacional de la Cruz Roja, el cual señala que la Conferencia Internacional tiene la facultad de emitir recomendaciones y declaraciones, pero no expone el carácter coercitivo.

No obstante, a pesar de tener un carácter de soft law, ello no quiere decir que los Estados no deban atenderlos, pues, como indicamos en líneas anteriores, al igual que las recomendaciones emitidas por la CNDH, se debe respetar la solemnidad indicada en el inciso B del artículo 102 constitucional, el cual dispone que ante la no aceptación o cumplimiento de las recomendaciones, las autoridades o servidores públicos deberán fundar y motivar su negativa, así como llamar a una comparecencia para explicar tales motivos.

De hecho, si hacemos una revisión del preámbulo de la Declaración “Juntos por la humanidad”, se menciona un exhorto hacia los Estados para cumplir con las disposiciones y se alude a la actividad de elaborar informes, lo cual nos evidencia que se trata de un instrumento de naturaleza soft law.

Ahora bien, nuestro interés se ha centrado en determinar la incidencia del DIH en el tema de la migración, para lo cual es indispensable referir qué aspectos contenidos en el corpus iuris del DIH se aplicarán a determinados casos en donde se violenten derechos de los migrantes. Para ello, una cuestión básica es comenzar con los Principios Fundamentales que se encuentran en los estatutos del movimiento.

En el preámbulo de la Declaración se traza como objetivo proteger varios derechos cuando se presente una situación que convulsione a la sociedad, principalmente que se asocie a tiempos de guerra u otras situaciones de urgencia. Dichas situaciones son susceptibles que las padezcan los migrantes y, para evitarlas,se deberá apelar a los siguientes principios: humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, voluntariado, unidad y universalidad.[38]

Los principios citados se pueden concatenar con la labor humanitaria hacia los migrantes de la siguiente manera: por ejemplo, si partimos del principio de humanidad, la idea primordial es proteger la vida y la salud de las personas, pues hay que tener en cuenta que tales derechos resultan ser de los más violentados a los migrantes como producto de las hostilidades a las que se ven expuestos a lo largo de la ruta migratoria.

El principio de imparcialidad reviste importancia en virtud de que el CICR no ejerce ninguna forma de discriminación y realiza sus actividades apegándose a las necesidades de las víctimas que pretende proteger y asistir, así que, en consecuencia, dicha actividad no influirá en la situación jurídica.

En cuanto a su carácter de actor humanitario neutral, el CICR se distingue por abstenerse de tomar partido o de actuar en una forma que pueda dar la impresión de que toma partido en conflictos armados u otras situaciones de violencia, o en controversias de índole política, racial, religiosa o ideológica. Este principio guarda afinidad con el anterior, aunque agregaríamos que la neutralidad en el contexto de los migrantes se debe apegar al trato que deben recibir sin ser considerados como delincuentes.

En este orden de ideas, el CICR también se caracteriza por su independencia respecto de los Estados y de las organizaciones internacionales, así como de otras personas, grupos o entidades que podrían ejercer presión o usar su influencia en situaciones de conflicto armado. Lo anterior nos permite determinar que el CICR posee la autonomía que necesita para cumplir la tarea exclusivamente humanitaria que se le ha confiado.

Finalmente, los últimos tres principios los asociamos con la labor realizada por los voluntarios del CICR quienes, al establecerse a lo largo del trayecto que recorren los migrantes, pueden constatar las necesidades que van surgiendo, por lo que se ha considerado que la cooperación entre países constituyeun reto,[39] a fin de dar con el paradero de los migrantes que se encuentren desaparecidos.[40]

Como podemos observar, el DIH se interesa por la migración tras considerar que es un área de oportunidad sobre la cual su actuación coadyuva a la protección hacia la persona migrante. Precisamente por ello es que la atención que ha brindado el personal del CICR en las estaciones migratorias que se encuentran al interior del Estado mexicano ha sido pieza medular en la tutela de derechos humanos de los migrantes.

Lo anterior se confirma con el Balance humanitario 2021/2022 emitido por parte del CICR. En el documento en cita se señalan las múltiples actividades que llevaron a cabo a fin de mitigar las violaciones de los derechos de los migrantes, de las cuales destaca la visita que se realizó a 15 estaciones migratorias durante 29 visitas a fin de observar las condiciones de estancia; de igual manera, se efectuaron 23.022 llamadas telefónicas que permitieron el restablecimiento de contacto con los familiares de los migrantes; se logró que 12.132 personas migrantes tuvieran asistencia médica en los ocho puntos operados por la Cruz Roja Mexicana, y hubo una nutrida aportación de material médico que permitía hacer frente a las eventualidades de la pandemia de la covid-19.[41]

En este orden de ideas, los anteriores datos evidencian la importancia de la atención del CICR en las estaciones migratorias, pues han podido apoyar en puntos fundamentales para la persona migrante, es decir, se ha brindado atención en cuestiones jurídicas y también médicas. 

3. Hacia el fortalecimiento para la materialización del derecho internacional humanitario al interior del Estado

A través de su línea jurisprudencial, la Corte IDH ha señalado que gran parte de las violaciones cometidas hacia las personas se da en virtud de un desconocimiento sobre las normas de derechos humanos, de tal suerte que en los puntos resolutivos se expone que los Estados deben capacitar a sus autoridades, concretamente en materia de derecho internacional de los derechos humanos y de DIH.A partir de lo anterior, debemos señalar que la materialización del DIH a nivel interno se puede lograr por medio de diversos actos que en breve mencionaremos.

3.1. La difusión interna del derecho internacional humanitario

En el año 1998, el exsecretario de la ONU, Kofi Annan, concedió una entrevista a un diario español en la cual manifestó que la mejor inversión contra la tiranía, la opresión y el abuso de poder es un ciudadano bien informado, precisamente porque conoce sus derechos y sabe defenderse.[42]

Nosotros consideramos que esta postura cobra vigencia y, a partir de ello, proponemos un ejercicio en el que cuestionemos ¿cómo se logra que una persona se encuentre bien informada? Dicho planteamiento encuentra su respuesta en el deber que tienen los Estados de difundir los derechos de las personas, incluso nuestra Constitución lo dispone en el artículo 1º cuando aborda los deberes que tienen las autoridades en el ámbito de sus competencias.

A partir de lo anterior, la promoción de los derechos humanos, particularmente desde la perspectiva del DIH, debe englobar las normas consuetudinarias y convencionales,[43]así como lo establecido en la jurisprudencia de las instancias regionales que protegen los derechos humanos y, desde luego, en las resoluciones emanadas por la OEA y el CICR, entre otros cuerpos.

3.1.1. Las normas consuetudinarias y convencionales asociadas al derecho internacional humanitario

El DIH, como parte del derecho internacional, es un área conformada por dos esferas, la convencional y la consuetudinaria, en donde lo consuetudinario precede a lo convencional.[44] En este sentido, el derecho consuetudinario reviste importancia en virtud de que es una fuente jurídica no escrita[45] y, además, gran parte de las normas de carácter universal contenidas en los tratados son normalmente costumbres que han sido codificadas por estos[46]

En este sentido, por costumbre se entiende una práctica reiterada y con carácter uniforme, seguida por los sujetos internacionales, la cual es aceptada por ellos con la convicción de que se está realizando en el marco de cumplimiento de una norma jurídica.[47]

Pero además de ello, la costumbre se conforma por dos elementos: por una parte, el elemento material, de repetición de actos o de una práctica constante y uniforme y, por otra,el elemento espiritual (opinio iuris sive necessitatis), que se reduce a la convicción que muestran los sujetos del derecho internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.[48]

Por otra parte, las normas convencionales las hemos asociado con los diversos instrumentos jurídicos internacionales de corte humanitario, de los cuales destacamos los convenios de Ginebra, así como de los protocolos adicionales.

Bajo esta apreciación, difundir las normas nos permitirá conocer qué engloba cada una de ellas. De hecho, de 1995 a 2005 se llevó a cabo un trabajo que implicó recopilar las normas consuetudinarias del DIH para compilarlas en una obra.[49] Lo interesante de este trabajo es que fue un proceso realizado por expertos quienes se encargaron de redactar el texto que reúne un total de 161 normas consuetudinarias.

3.1.2. La extensa jurisprudencia interamericana relacionada con la vertiente humanitaria

La Corte IDHha sido un referente en materia humanitaria en virtud de la jurisprudencia emitida, en la cual ha puesto de manifiesto el deber que tienen los Estados de capacitar a las autoridades en materia de DIH. Este aspecto es importante puesto que a partir de conocer lo que se determina en las sentencias, se podrá comprender en mejor medida qué implica el DIH.

En esta tesitura, en México se resolvió la Contradicción de Tesis 293/2011, en la cual se discutió el valor de la jurisprudencia emitida por la Corte IDH. Al respecto, se dispuso que la jurisprudencia es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona, lo cual implica que, con independencia de que el Estado mexicano no sea el sujeto condenado,[50] los criterios jurisprudenciales constituyen una extensión de la CADH, en virtud de que se determina el contenido de los derechos humanos y, por lo tanto, debe ser observada por todas las autoridades y atender al principio pro personae.

Al hacer una revisión de los casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Osorio Rivera y Familiares vs. Perú, entre otros,[51] se concluye que la violación de ciertos derechos se produce a consecuencia de no considerar los límites de su ejercicio, y por el desconocimiento de las normas humanitarias.

Precisamente por ello, esta actividad se encuentra destinada a los agentes estatales dado que la Corte IDHreitera en dichos casos la necesidad de que los Estados implementen estrategias para coadyuvar en la educación de derechos humanos y DIH en todos los niveles.

3.1.3. Otras resoluciones en materia humanitaria

El CICR y la OEA han aprobado una serie de resoluciones respecto a la promoción del DIH, lo cual implica que los Estados deben participar en las reuniones de la Conferencia Internacional, en las cuales se compartirá el avance de los propósitos previstos.[52]

Aunado a ello, la Resolución 2293 continuó en esta línea argumentativa, pero agregó una serie de medidas tales como invitar a que los Estados incluyeran en su doctrina, legislación penal y manuales militares las reglas de DIH. De igual manera, se sostuvo la necesidad de que en sus leyes se hiciera una regulación del uso de los emblemas de la Cruz Roja.[53]

Ahora bien, el CICR también ha plasmado el interés por difundir las normas humanitarias al interior de los Estados, lo cual se constata en la edición XXVIII de la Conferencia, celebrada en diciembre de 2003, en la cual se enfatizó sobre la pertinente labor para fomentar la sensibilización y difusión de las normas, leyes y principios humanitarios en los Estados.[54]

Por otra parte, durante la XXXII Conferencia Internacional, se reafirma el compromiso de difundir el DIH. Específicamente lo advierte en la Resolución 2, en la que habla sobre la importancia de evitar la politización al momento de implementar el DIH en el ámbito interno y propone discutir el avance mostrado a través de foros regionales.[55] Nosotros coincidimos con ese seguimiento dado que por conducto de ello se podrá observar el ánimo que se percibe por parte de cada Estado a fin de cumplir con el cometido de la difusión humanitaria.

3.2. Atención a lo proveniente de las reuniones de expertos en materia humanitaria y el constante diálogo entre las cortes

El intercambio de ideas nos permite conocer nuevos criterios, así como compartir algunas consideraciones en relación con determinados temas. Precisamente por ello se ha hecho un llamado a atender lo que se discute en las reuniones de expertos.

En este sentido, el intercambio de ideas se enriquece con el diálogo jurisprudencial, el cual se entiende como un acto que nos lleva tanto al acuerdo como a la oposición. En la contradicción de tesis 293/2011 se alude a ello al manifestar que las cortes supremas de los Estados que reconocen la competencia de la Corte IDH deben mantener el diálogo jurisprudencial con el tribunal regional,[56]lo cual se traduce en una labor de cooperación al tratarse del espacio de interlocución entre los tribunales domésticos con la Corte Interamericana.

Por ello, algunos autores sostienen que la importancia del diálogo jurisprudencial radica en el acuerdo entre los tribunales, así como en su adeudo de asumir la más extensa o amplia tutela de los derechos humanos en el caso concreto que se debe resolver.[57]

Aunado a ello se ha señalado que para llevar a cabo este proceso de interacción entre tribunales nacionales e internacionales de la región, es preciso que se continúe incentivando el diálogo sustantivo que lo permita;[58]este último punto está asociado a una labor de coordinación que necesariamente debe prevalecer entre los Estados.​​​​​​​

3.3. La ratificación de instrumentos jurídicos humanitarios

El corpus iuris de tinte humanitario tiene una extensión considerable, pues se trata de un cuerpo con un amplio catálogo de instrumentos de los cuales hemos destacado los cuatro convenios de Ginebra y sus tres protocolos adicionales. En este sentido, México se ha caracterizado por reconocer diversos instrumentos jurídicos internacionales que proyectan medidas con tendencia a garantizar los derechos, lo cual es una labor por destacar porque por conducto de dicho acto se robustece el corpus iuris al que se puede recurrir.

Sin embargo, México tiene pendiente reconocer el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. Abonando a lo anterior, a pesar de que el Estado mexicano no reconozca dicho documento, es importante señalar que sí se ha instado a llevar a cabo tal práctica, tanto desde la academia[59]como desde el ámbito legislativo;específicamente, en Sesión Pública Ordinaria celebrada el 24 de febrero de 2015, Gabriela Cuevas Barrón exhortó al Ejecutivo Federal para que suscriba el Protocolo AdicionalII.[60]Nos parece apropiado citar este ejercicio dado que nos permite un acercamiento para comprender la razón por la cual el Estado mexicano no incorpora el Protocolo Adicional II.​​​​​​​

3.4. Proceso de armonización del derecho interno respecto a las normas humanitarias

La armonización tiene su fundamento en diversas fuentes, como es el caso de los instrumentos jurídicos internacionales. Específicamente lo podemos observar en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos,[61] el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),[62] así como del artículo 2 de la CADH y el artículo 2 del Protocolo de San Salvador en materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC).[63]

En esta tesitura, Sergio García Ramírez sostiene que es evidente que entre los artículos1º y 2º del Pacto de San José hay un nexo que se orienta a brindar protección a los derechos de las personas. Dicho vínculo consiste en que el artículo 1º hace énfasis en el compromiso que asumen los Estados para respetar los derechos y las libertades, mientras que en el artículo 2º se proyectan medidas de amplio espectro, es decir, un impulso para que se cambien las condiciones estructurales de las violaciones.[64]

Abonando a lo anterior, en donde notamos mayor puntualidad para comprender en qué consiste la armonización es a través de la jurisprudencia interamericana, pues a raíz del ejercicio interpretativo que realizan los jueces se traza una línea en donde se precisa qué normas se deben armonizar. Por ejemplo, en la opinión separada de Héctor Gros Espiell respecto a la Opinión Consultiva 7/86 emitida por la Corte IDHcuando el gobierno de Costa Rica cuestiona sobre la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta aludidos en los artículos 14.1, 1.1 y 2 de la CADH, dispuso que la obligación que proviene del artículo 2 complementa la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1º y que no debe entenderse que la sustituye o suple.[65]

Así, el tribunal regional ha determinado que por conducto del artículo 2 CADH, la Corte Interamericana obliga a los Estados a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el texto convencional.[66]

Ahora bien, la jurisprudencia interamericana es nutrida respecto al tema de la armonización. Como ya decíamos, en este espacio es donde constatamos con mayor precisión en qué consiste dado que, por ejemplo, en caso Castillo Petruzzi vs. Perú, la Corte señaló que los Estados no se deben limitar a adoptar dichas medidas legislativas necesarias, sino que deben evitar promulgar leyes que obstaculicen el ejercicio de los derechos.[67]Coincidimos con ello derivado de que se trata de una labor preventiva que deberá realizar el legislativo al momento de analizar algún proyecto de iniciativa de ley que sea sometido a su conocimiento, en razón de que dichos proyectos pueden ser inconvencionales ab initio.

Particularmente, el Estado mexicano ha hecho un esfuerzo considerable para llevar a cabo la armonización a través de reformas, participaciones internacionales, colaboración entre poderes, recepción de criterios, colaboración con organizaciones no gubernamentales, entre otros aspectos.[68]

Aunado a lo anterior, la experiencia de México ante el tribunal regional de derechos humanos muestra que en varias ocasiones se le ha señalado el deber de reformar ciertas disposiciones de su derecho interno para que estén en concordancia con lo esbozado en el derecho internacional. Por ejemplo, en los casos Radilla Pacheco, y Cabrera García y Montiel Flores, sucede una situación simétrica, es decir, la Corte IDH le solicita al Estado mexicano compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar para que esté en concordancia con los estándares internacionales.

Sobre este punto, lo que se requiere es que nuestro ordenamiento jurídico sea acorde conlas normas internacionales, es decir, que no haya discrepancia entre lo manifestado. Por ello,un aspecto imprescindible es que las normas internas incorporen los principios humanitarios a fin de que haya concordancia.

En líneas precedentes ya referíamos algunas consideraciones en relación con las actividades que realiza la Guardia Nacional frente a los migrantes, sin embargo, la actuación ha sido criticada tras no llevarse a cabo de conformidad con los principios humanitarios, de manera que a partir de ello, el caso de la Ley de la Guardia Nacional se entiende que es un claro ejemplo que requiere armonización.

Finalmente, insistimos que estos actos son solo algunos medios que permitirán materializar el DIH a nivel interno. De manera que se trata de una labor permanente que requiere la suma de esfuerzos de todas las personas, independientemente del lugar en el que nos ubiquemos.

Aquí nos hemos concentrado en sectores específicos, sin embargo, no hay que olvidar que un espacio fundamental también es en el seno de las instituciones académicas donde se encuentran los semilleros que forjan a los estudiantes, quienes pueden realizar concursos de tipo Moot Court a fin de simular un proceso que sea presentado ante instancia judicial.

Conclusiones

Primera. La migración es una actividad vigente en nuestro mundo y, dadas sus características, se entiende como un sector vulnerable. Precisamente por ello es que resulta imprescindible conocer las instancias e instrumentos que reconocen y protegen sus derechos, tanto a nivel interno como a nivel supranacional.

Segunda. A pesar de que el DIH tiene delimitado su objeto de estudio, ha decidido voltear su mirada a los movimientos migratorios a fin de solventar algunas necesidades. Sobre esta base, el propósito del trabajo es determinar la manera en la que puede incidir el DIH en la migración. Lo cual se confirma con dos actos: en primer lugar, por lo realizado a través del personal del CICR, quienes brindan asistencia jurídica y médica a lo largo de la ruta y en las estaciones migratorias, y en segundo lugar,cuando se aplican los estándares jurídicos de tinte humanitario en el supuesto de que brinden mayor protección hacia las personas.

Tercera. La presencia del personal del CICR en la ruta migratoria ha sido fundamental y con ello confirmamos la hipótesis de la investigación debido a que su actuación ha permitido disminuir y prevenir mayores vulneraciones a los migrantes, puesto que se evita un largo recorrido procesal, como sería el caso de acudir a instancias internas o ante la jurisdicción de la Corte IDH. Lo anterior no constituye una opinión que desdeña la actuación del tribunal regional, sin embargo, lo mencionamos debido a que la celeridad en la respuesta es fundamental cuando se habla de justicia.

Por otra parte, la segunda hipótesis, es decir la aplicación de los estándares jurídicos humanitarios también se confirma. Para ello será necesario atender las particularidades de cada caso y determinar si dicho estándar resulta más favorable en la protección a la persona migrante.

Cuarta. Volver una realidad la materialización del DIH a nivel interno es un desafío, y para ello se requiere la coordinación de diversos sectores a fin de dar difusión a su contenido, atender lo generado en las reuniones de expertos en materia humanitaria, así como realizar la armonización legislativa correspondiente.

Lo anterior es ineludible puesto que en reiteradas ocasiones se ha señalado que gran parte de las violaciones cometidas en perjuicio de las personas es a raíz del desconocimiento de las normas, por lo que la Corte IDH ha instado a los Estados a que capaciten a las autoridades en materia de DIDH y de DIH.

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