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Angelina Francine Galleti Escobar, “Análisis de la responsabilidad penal individual internacional por ataques a objetos de doble uso”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 3 (2022), pp. 165-197. doi: doi.org/10.5294/aidih.2022.3.6

Introducción 

En todo conflicto armado existen normas de derecho internacional humanitario (DIH), que es el derecho aplicable a los mecanismos dentro de los cuales se deben conducir las hostilidades.[1] Con el pasar de los años, estos mecanismos han ido evolucionando, y en ello se han configurado nuevas instituciones jurídicas cuyas regulaciones no se encuentran previstas por el sistema actual de DIH.

El presente trabajo se enfoca en el análisis de una de las instituciones jurídicas relativamente recientes en el DIH, cuya regulación expresa es actualmente inexistente: los objetos de doble uso, entendidos como aquellos objetos que cumplen tanto un propósito civil como un propósito militar de manera simultánea.[2] Ejemplos comunes de estos objetos son las carreteras que sirven para transportar tanto a personas civiles como para trasladar insumos del equipo beligerante contrario, edificios cuyos residentes son civiles, pero dentro del cual existen bases de inteligencia militar, entre otros.[3]

Para el análisis aislado de la dicotomía ente objetivos militares y objetos civiles, el régimen del DIH es claro: si se dirigen ataques a los objetivos militares se considerarán legítimos y no será posible atribuir responsabilidad penal individual a los involucrados, y, al contrario, si se dirigen ataques directamente a los objetos civiles estos se considerarán ilegítimos de conformidad con el régimen legal del DIH y se podrá imputar responsabilidad penal individual a los sujetos involucrados.[4]

Sin embargo, cuando se trata de objetos de doble uso, el régimen contiene un vacío legal que complica significativamente la atribución de responsabilidad penal individual, pues además de no existir regulaciones expresas al respecto en el DIH, existen decisiones de las cortes penales internacionales y de sus fiscales que son totalmente distintas, a pesar de que versan sobre situaciones fácticas casi idénticas en materia de ataques a objetos de doble uso.

El presente trabajo, en cuanto a su metodología empleará un acercamiento de carácter deductivo que recogerá la normativa que rige a los objetos en el DIH, las posturas adoptadas por la doctrina y las cortes penales internacionales y los principios relevantes para la imputación de responsabilidad penal internacional. Todo ello, con el propósito de determinar si se requiere o no establecer una definición concreta en el DIH para los objetos de doble uso, y si esta definición permitirá determinar la responsabilidad penal individual internacional con mayor objetividad, en protección de los principios del derecho penal internacional y de la seguridad jurídica que debe tener el imputado en el proceso penal internacional.

Dicho esto, los conflictos armados existen cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados o se produce una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre esos grupos dentro de un mismo Estado. El derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de esos conflictos armados y se extiende hasta más allá del cese de las hostilidades para lograr paz entre los intervinientes.[5]

Los conflictos[6] que se suscitan entre dos o más Estados se denominan conflictos armados internacionales (CAI),[7] y los conflictos que se suscitan entre grupos armados dentro de un mismo Estado o entre grupos armados y un Estado se denominan conflictos armados no internacionales (CANI).[8]

El presente trabajo busca desarrollar un análisis sobre la responsabilidad penal individual de carácter internacional por ataques realizados a objetos de doble uso, delimitando el mismo a la responsabilidad penal individual a los CAI, cuyo régimen se contempla en el Estatuto de Roma, las cuatro Convenciones de Ginebra, el Protocolo Adicional Primero, la costumbre y las jurisprudencias de las cortes penales internacionales que se han establecido a lo largo de la historia.

Ahora bien, el DIH prevé varias disposiciones enfocadas hacia la protección de las personas y los bienes civiles, así como hacia la reducción de los daños y los gravosos efectos que produce la guerra. En particular, dentro de esa protección a los bienes civiles que prevé el DIH se impulsa la identificación de los objetos como principio fundamental antes de realizar un ataque, pues existen objetos con propósitos civiles que no pueden ser atacados, y existen objetos con propósitos militares que pueden ser legalmente atacados.[9]

Como producto de las cuestiones fácticas que se suscitan en el contexto de un CAI existen los objetos que, siendo utilizados para propósitos civiles, simultáneamente califican como objetivos militares porque cumplen también con dichos propósitos a favor de una de las partes del conflicto.[10] Los especialistas del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) han establecido que, a pesar de que el DIH no ha establecido un término funcional oficial para estos objetos, son reconocidos bajo el término “objetos de doble uso”.[11]

Sobre los objetos de doble uso, Niels Melzer, profesor de la Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de Ginebra, ha establecido con mucha razón que este tipo de objetos resultan particularmente problemáticos en la práctica, pues bajo condiciones de guerra implican la necesidad de que se realice un análisis de orden proporcional, en el que se debe tomar en cuenta el impacto que el ataque pueda producir sobre la población civil en contraste con la directa ventaja militar anticipada si se ataca el objeto, de manera que, un ataque se podría convertir en legítima causa de atribución de responsabilidad penal individual ante la Corte Penal Internacional, si se determina que dicho ataque causó daños que son excesivos con relación a la ventaja militar anticipada.[12]

Con el fin de establecer un ejemplo que dinamice la comprensión sobre este tipo de objetos, vale la pena citar el ejemplo que ha interpuesto el CICR en reiteradas ocasiones a lo largo de sus reuniones de expertos para tratar las cuestiones pertinentes a este tipo de objetos. El ejemplo es un edificio de varios pisos en el cual un solo piso o departamento es utilizado como base de inteligencia militar de los comandantes de una de las partes beligerantes, y los otros pisos son utilizados como domicilio de ciudadanos comunes.[13]

La problemática se evidencia en tanto que, tal como lo ha mencionado el CICR, es imposible atacar el fragmento militar del edificio, sin simultáneamente atacar su fragmento civil.[14] Por ello, como constará en líneas posteriores, el consenso en la definición y calificación del objeto y el análisis proporcional del ataque será fundamental al momento de imputar responsabilidad penal individual por las afectaciones que pudieren llegar a tratarse ante la CPI.

1. La normativa que rige los objetos de doble uso en la actualidad 

Dado que no existen normas expresas relacionadas con los objetos de doble uso como institución jurídica independiente en el régimen del DIH, es fundamental hacer referencia a la normativa general que conforma el régimen jurídico aplicable a los objetos de doble uso en el contexto de un conflicto armado internacional. Se realizará un breve recuento de los tratados generales, la costumbre y los principios generales aplicables al desarrollo de las hostilidades.

1.1. Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales 

Los Convenios de Ginebra nacen el 12 de agosto de 1949, constituyéndose como tratados internacionales que contienen las principales normas destinadas a limitar las consecuencias excesivamente gravosas que se desprenden de la guerra. Su enfoque principal es proteger a las personas que no participan en las hostilidades, como los civiles, así como también a los objetos de carácter civil.

En la línea de la materia que nos ocupa, las disposiciones relevantes se encuentran a partir del artículo 52 del Protocolo Adicional Primero a las Convenciones de Ginebra, que fue adoptado en 1977. Este artículo divide a los objetos en dos tipos: los objetivos militares y los objetos civiles. Los primeros “se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. Sobre los conceptos de naturaleza, ubicación, finalidad o uso la doctrina ha desarrollado los conceptos y son los siguientes; la naturaleza se refiere a que las características naturales, intrínsecas del objeto sean netamente militares. En cuanto a la ubicación, se hace referencia a que el objeto constituya un obstáculo físico que impide la conducción de operaciones militares, y finalmente, sobre su finalidad o uso, se deberá entender el destino del objeto, sea atual o futuro, como por ejemplo, un edificio que se pretende usar para posicionar snipers de la parte beligerante contraria, o un edifico que actualmente ya se encuentra siendo utilizado para posicionar snipers de la parte beligerante contraria.[15] El segundo tipo de objeto, es decir, los objetos civiles, son “todos los bienes que no son objetivos militares[16]”.

Complementando esta dicotomía, el mismo artículo prevé una presunción de protección en caso de duda cuando establece que, en caso de existir dudas con relación a si un objeto normalmente utilizado para fines civiles está siendo utilizado para hacer una efectiva contribución a la acción militar de la parte contraria, se debe presumir que no está siendo usado para dichos fines. En otras palabras, establece que si existe duda del fin que tiene un determinado objeto –sea este fin civil o militar– se debe considerar como si fuere civil.

El artículo 57 del Protocolo Adicional 1 establece una serie de medidas de precaución que deben realizarse con cuidado constante de preservar a la población civil y a los bienes de carácter civil. Así, se contempla que quienes preparen o decidan un ataque deberán: primero, hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no sean personas ni bienes de carácter civil; segundo, tomar todas las precauciones en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o reducir en lo posible el número de casualidades y daños; y, tercero, abstenerse de efectuar un ataque cuando sea de prever que causará muertes incidentales y daños a bienes de carácter civil, siempre que estas muertes y daños sean excesivos con relación a la ventaja militar prevista.[17]

1.2. Normas de costumbre recogidas por el Comité Internacional de la Cruz Roja 

El CICR inició un estudio titulado “Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario” en el año 1966; dicho estudio analizó la práctica de los Estados con relación al DIH. Su objetivo fue plasmar todas las normas identificadas en el derecho consuetudinario para esclarecer la protección jurídica que se otorga a las víctimas de guerra.[18]

Si bien este estudio cumple con un carácter doctrinario en cuanto a sus descripciones sobre las normas que plasma, el contenido de dichas normas constituye una fuente principal del derecho internacional, en tanto que se trata de la costumbre de los países. Así, el estudio identifica 161 normas de DIH consuetudinario que son vinculantes para todas las partes de un conflicto armado, sea este de carácter internacional o no internacional.

La regla número 7 del estudio plasma el principio de distinción entre bienes de carácter civil y objetivos militares. La distinción entre estos objetos, que fueron definidos anteriormente en el marco de las Convenciones de Ginebra, debe hacerse en todo momento durante las hostilidades. Es una noción expresa de la comunidad internacional que los ataques solo podrán dirigirse contra objetivos militares.[19]

La regla número 10 establece las condiciones bajo las cuales existe pérdida de protección de los bienes de carácter civil contra ataques y señala que en los casos en los que los bienes de carácter civil cumplan con objetivos militares, así encajando dentro de la definición de un objetivo militar, estos bienes perderán su carácter civil y en ello, su protección contra los ataques, únicamente durante el tiempo en el que esos objetos civiles estén cumpliendo dichas funciones. Si los objetos civiles dejan de cumplir con el objetivo militar, es decir, dejan de encajar dentro de la definición de un objetivo militar, entonces vuelven a adquirir protección ante ataques.[20]

La regla número 14 plasma el principio de proporcionalidad, que es uno de los más importantes en el DIH. Con relación al tema que nos ocupa, este principio establece que queda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que el mismo cause muertes incidentales y daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.[21]

La regla número 16 contempla la obligación de los individuos al mando de un comando militar en el contexto de un conflicto, de hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que pretenden atacar sean en efecto objetivos militares y no objetos civiles.[22]

1.3. La normativa relevante que rige la responsabilidad penal individual en los conflictos armados internacionales sobre ataques a objetos de doble uso 

La noción de responsabilidad es parte fundamental de la aplicación de la Ley. En el DIH la responsabilidad se divide en dos tipos: por un lado, la responsabilidad estatal, que en la actualidad, en general, prescindiendo de que dependerá de cada jurisdicción, se ejecuta ante la Corte Internacional de Justicia y, por el otro, la responsabilidad individual, que se ejecuta ante la Corte Penal Internacional. En los CAI, los miembros de las fuerzas armadas que intervienen en un conflicto internacional pueden ser responsables individualmente ante un tribunal penal internacional por vulneraciones a la normativa del DIH.

Esta posibilidad se encuentra recogida en la regla 102 del estudio de DIH consuetudinario realizado por el CICR como costumbre internacional, la cual establece que ninguna persona podrá ser imputada por la comisión de un crimen internacional si no es sobre la base de la responsabilidad penal individual.[23]

El 17 de julio de 1998, se adoptó el Estatuto de la CPI, conocido también como el Estatuto de Roma, que entraría en vigor el 1 de julio de 2002, finalmente creando una corte oficial para la persecución de crímenes de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, impulsando la adopción de medidas en el plano nacional e intensificando la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia.[24]

El Estatuto de Roma tipificó cuatro crímenes de interés internacional sobre los cuales tiene jurisdicción: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión.[25] La materia que nos compete, sobre los ataques a los objetos de doble uso, se encuentra tipificada bajo el acápite de los Crímenes de Guerra. Las dos tipificaciones relevantes a los objetos de doble uso constan a partir del artículo 8 del Estatuto.

El primer tipo penal relevante es el establecido en el apartado 2.a.iv. del artículo 8 del Estatuto, que contempla que “la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala ilícita o arbitrariamente” es un crimen de guerra. El segundo tipo relevante versa en el punto 2.b.ii. del artículo 8 del Estatuto, que establece que “dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir bienes que no son objetivos militares” también se encuentra tipificado como crimen de guerra.

2. Marco teórico 

Como se ha establecido, a lo largo de la historia han existido cuestiones fácticas en las que un solo objeto ha cumplido simultáneamente con propósitos tanto militares como civiles. En estas circunstancias se presenta una problemática que ha sido cuestionada teóricamente en repetidas ocasiones por expertos del CICR, así como por los académicos reconocidos en materia de DIH.

2.1. Posturas adoptadas por la doctrina y las cortes penales internacionales sobre los objetos de doble uso 

Partiendo de la complicación práctica expuesta con relación a estos objetos, las aproximaciones a los mismos y las interpretaciones del artículo 52.5 del Protocolo Adicional 1 a las Convenciones de Ginebra se pueden dividir en dos tendencias predominantes, que se abordan a continuación.

La primera, predominante en Estados Unidos, Israel, que no son estados parte del Estatuto de Roma, así como en otros países del occidente de Europa, se basa en una interpretación legalista de la calidad del objeto. Esta aproximación supone que no existen propiamente los objetos de doble uso. Si un objeto cumple un propósito militar, independientemente de que tenga otros usos, se convierte en un objetivo militar de conformidad con el artículo 52.2 del Protocolo Adicional 1 a las Convenciones de Ginebra y, por lo tanto, se debe poder atacarlo con legitimidad y legalidad. Para esta perspectiva, las bajas civiles tanto en objetos como en sujetos se entienden como daños incidentales o colaterales.

Por citar algunos ejemplos de los cuerpos en los cuales se puede evidenciar esta aproximación, el Manual de Guerra del Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América[26] reconoce la noción de que, una vez conducido un ataque a un objetivo militar, los daños que pudieren hacerse a personas y objetos de carácter civil son daños incidentales y casualidades de guerra.

En similar sentido se pronuncia el Manual de Comandantes sobre la Ley de la Guerra en Tierra del Departamento Naval del mismo país, que establece que “la proporcionalidad del ataque no impone una obligación al Estado atacante de reducir el riesgo que produzca el daño a objetivos militares”,[27] cosa que, en armonía con el manual mencionado, desatiende totalmente la posibilidad de que un objetivo pueda ser militar y civil a la vez.

Dinamarca, por su lado, ha establecido en sus manuales militares que, si el objetivo militar cumple un doble propósito, pero es un objeto efectivamente indivisible, entonces se considerará a todo el objeto como un objetivo militar.[28]

Como último ejemplo sobre esta aproximación, es menester mencionar la posición de las Fuerzas de Defensa de Israel, cuyos pronunciamientos oficiales durante los últimos intercambios bélicos con Israel en mayo de 2021 aclararon que sobre el ataque al edificio Al-Jalaa en Gaza, el edificio tenía la calidad integral total de un objetivo militar, por contener valiosos instrumentos de inteligencia militar de los Hamas, y que los civiles que residían en el edificio son considerados daños colaterales para un ataque claramente revestido del principio de necesidad militar.[29]

La segunda aproximación, propuesta por el CICR, se ha articulado con mayor popularidad entre los académicos. Esta propuesta se fundamenta en que, desde una perspectiva legalista, es totalmente posible que un objeto cumpla a la vez propósitos civiles y militares, y, consecuentemente, se debe tomar en cuenta que a pesar de que el objeto de doble uso sea un objetivo militar, el impacto del ataque en la población y las infraestructuras civiles que sean componentes del objeto debe necesariamente ser tomado en consideración en un análisis previo de proporcionalidad y precaución.[30]

Esta es la aproximación que ha sido recogida por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY), designado por las Naciones Unidas para juzgar a los responsables sobre los crímenes de guerra cometidos durante los conflictos de los Balcanes en la década de los noventa.

Ese tribunal, en el famoso caso Prlić et al., sobre la destrucción del puente de Mostar en el que fue juzgado el comandante militar bosnio-croata Slobodan Prajilak, sustentó precisamente que pese a que el puente de Mostar era un objetivo militar útil para el transporte de insumos a la base militar del bando contrario, también era un medio de transporte fundamental para el aprovisionamiento de la población civil, por lo cual se produjo un detrimento significativo de las condiciones humanitarias de la población que no fue considerado en un análisis de proporcionalidad previo. La corte termina condenando a Prajilak a veinte años de prisión por crímenes de guerra y de lesa humanidad ejecutados en contra de civiles musulmanes.[31]

Esta división de cómo se percibe a la problemática que representan los ataques a objetos de doble uso y su correspondiente atribución de responsabilidad ante instancias penales internacionales es una demostración de la falta de claridad que existe al momento de realizar el análisis para la imputación de responsabilidad.

Si bien se ha recogido una de las aproximaciones expuestas por parte del TPIY, queda la duda de si definitivamente este tribunal se apegó a esta perspectiva, pues los reportes de sus fiscales sobre los ataques en Kosovo en la década de los noventa dan paso a la confusión, en tanto que sobre el ataque conducido por la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), sobre el puente Grdelica en 1999 que, similar al caso Prlić et al. se trataba de un puente que, por un lado, transportaba civiles y, por el otro, servía para transportar insumos a los serbios durante la guerra.

El reporte final del Comité establecido para revisar las campañas de bombardeos de la OTAN contra la República Federativa de Yugoslavia que fue aplicado y acogido por la Corte, determinó que el puente constituía un legítimo objetivo militar exclusivamente y que las afectaciones civiles se entendían como daños incidentales del ataque,[32] por lo cual no se constituían los elementos necesarios para iniciar la fase de investigación y posteriormente revisar la imputabilidad de responsabilidad penal internacional.

El reporte del Comité de Revisión dirigido al fiscal a cargo del caso menciona que la ley no es lo suficientemente clara para sustentar la imputación de cargos por ataques a la sociedad civil, que el objeto constituía un objeto militar legítimo y que, por tanto, se debía descartar el caso.[33]. El fiscal a cargo acogió este reporte por parte de la Comisión.

Así, la cuestión recae actualmente sobre el riesgo que implica la falta de consenso entre estas dos aproximaciones al momento de imputar responsabilidad penal a un procesado en el contexto de un CAI, pues existe incertidumbre sobre si las autoridades penales internacionales reconocerán el concepto de los objetos de doble uso en la esfera militar, o si, al contrario, negarán la existencia de los mismos dictaminando así que solamente existen objetivos militares y objetos civiles. Esta indeterminación constituye hoy en día la máxima expresión de la inseguridad jurídica en instancias penales internacionales, dentro de las cuales no existe un mecanismo claro, jurídicamente establecido, acerca de la imputación de responsabilidad en estos casos.

2.2. Consideraciones acerca de los objetos especiales protegidos por el derecho internacional humanitario 

Se debe rescatar que, en medio de esta problemática, el DIH regula un tercer tipo de objetos, que son los objetos especialmente protegidos. Estos se clasifican en cuatro tipos: los bienes culturales que se encuentran principalmente regulados por la Convención de La Haya de 1954, las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas que se encuentran reguladas por el Protocolo Adicional 1,[34] y los objetos indispensables para la supervivencia de la población civil que también se encuentran regulados por dicho Protocolo.[35]

Así mismo, de manera similar, el régimen de DIH busca proteger el medio ambiente natural, cuyas disposiciones relevantes se encuentran en la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, en adelante ENMOD, y también por el Protocolo Adicional Primero a las Convenciones de Ginebra. Sobre el medio ambiente natural, el DIH no prevé tanto una protección especial, sino que más bien proporciona prohibiciones expresas. En el caso de ENMOD, se tiene la prohibición expresa de utilizar el medio ambiente como un instrumento de guerra, a través de técnicas de manipulación de procesos naturales que podrían provocar fenómenos como huracanes, terremotos, etc, que produzcan daños extensos, duraderos o graves al medio ambiente. Complementando dicha prohibición, el Protocolo Adicional Primero, se prohibe emplear métodos o medios de guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que se pueda prever que causen daños extesos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

Puede ocurrir también que este tipo de objetos, que son especialmente protegidos por el DIH, cumplan simultáneamente propósitos tanto civiles como militares. En esos casos, se puede rescatar una diferencia fundamental entre un objeto civil de doble uso, y un objeto especialmente protegido de doble uso. Mientras que para los primeros no existe actualmente consenso con relación a su existencia, ni disposición legal expresa para la atribución de responsabilidad en caso de ataques dirigidos a ellos, para los segundos sí existen disposiciones legales que permiten tener más claridad al momento de imputar responsabilidad penal individual.

Por ejemplo, es una norma consuetudinaria recogida por el CICR que queda prohibido utilizar bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos para fines que pudieran exponerlos a su destrucción o deterioro, salvo en caso de necesidad militar imperiosa.[36]

Así mismo, sobre las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, el DIH también prevé regulación. Con relación a estos objetos existen obligaciones multiparte en la costumbre internacional, de acuerdo con las cuales es obligación del Estado en el cual se encuentra la instalación, no utilizarla como objetivo militar, y es obligación del Estado atacante no atacar la instalación que contiene fuerzas peligrosas.[37]

Otro ejemplo claro acerca de la claridad para juzgar la legalidad de un ataque a un objeto son las prohibiciones expresas mencionadas con relación al medio ambiente, que contienen además criterios específicos para determinar si el daño se ha causado, esos criterios son la extensión, la duración y la gravedad del daño, que en los casos en los que aplique ENMOD, por propiciarse alteraciones al medio ambiente para utilizarlo como instrumento de guerra se evaluarán con menor rigurosidad, pues el criterio establecido en la convención es el de medir la extensión, la duración o la gravedad del daño, es decir, cualquiera de ellos (énfasis añadido), mientras que para los casos en los que aplique el Protocolo Adicional Primero a las Convenciones de Ginebra, se deberá medir la extensión, duración y la gravedad del daño. De cualquier manera, esos criterios se encuentran definidos como anexo a la ENMOD, por un comité de expertos, lo cual constituye una clara referencia.

En ese sentido, al momento de atribuir responsabilidad penal internacional, el tribunal a cargo de la causa debe realizar un análisis integral que contemple estas disposiciones expresas, y, en ello, tiene más claridad normativa en su análisis, en especial con relación al mens rea, que es el estado mental del imputado. Al contrario, con relación a los objetos civiles de doble uso, conforme a las teorías antes expuestas el mens rea resulta de difícil análisis, en tanto que dependerá de si el imputado cree en la existencia de objetos de doble uso, en cuyo caso se deberá hacer un análisis de integral que abarque la aplicación de otros principios como el de necesidad militar, proporcionalidad, distinción y otros; o si no cree en la exitencia de estos objetos, en cuyo caso, en su estado de consciencia o mens rea solo existen objetos civiles o militares, por lo que no se le puede responsabilizar penalmente por atacar un objeto de doble uso en su fracción civil.

En este punto, será importante revisar los principios relevantes para la responsabilidad penal individual internacional, con el fin de luego revisar los elementos de subjetivos y objetivos de la misma, considerando dentro del mens rea, como elemento subjetivo de la atribución de la responsabilidad que nos ocupa, la existencia e importancia de los requisitos legales que se toman en consideración como lo son el dolo directo, indirecto y eventual.

3. Principios relevantes para la imputación de responsabilidad penal internacional 

Existen ciertos principios del derecho penal que se encuentran recogidos en el Estatuto de Roma, y que son de importante consideración para la imputación de responsabilidad penal individual internacional en el contexto de un ataque ejecutado a un objeto de doble uso que se juzgará ante la mencionada Corte. Estos principios son los que revisten de validez y legitimidad a los tipos penales establecidos que existen para los crímenes de guerra consagrados en el Estatuto de Roma.

3.1. Principio de legalidad 

La legalidad en el marco del Estatuto de Roma, se consagra en el artículo 22 bajo la premisa ‘nullum crimen sine lege’ que se desarrolla de la siguiente manera:

 

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de los dispuesto en el presente artículo afectará la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente estatuto.[38] 

En esencia, el principio se refiere a que, cualquier persona, para ser juzgada ante la Corte Penal Internacional, deberá haber cometido un acto tipificado en el estatuto específico que le da competencia a esa corte para juzgar el mencionado acto. Ello, sin afectar la competencia de otras cortes o instituciones sobre los crímenes de relevancia internacional sobre los cuales aquellas tengan competencia.

En similar sentido, el artículo 23 del Estatuto manifiesta que quien sea declarado culpable por la Corte solo podrá ser penado de conformidad con el Estatuto de Roma, pues si no hay ley no habrá pena.[39] Este principio es fundamental para justificar la necesidad actual de solucionar el problema que representa la falta de definición para los objetos de doble uso, pues si no existe una tipificación penal expresa con relación a estos objetos, ni una definición oficial reconocida de qué abarcan este tipo de objetos, la posibilidad de perseguir criminalmente una grave vulneración a las normas del DIH se atendrá únicamente a la protección de los bienes civiles, que realmente constituye una exclusión de las circunstancias fácticas más comunes en todos los conflictos actualmente vigentes.[40]

Esta exclusión deja a las autoridades jurisdiccionales competentes la única opción de recurrir a los principios generales del DIH, como lo son el de proporcionalidad, precaución, distinción y necesidad militar para la imputación de responsabilidad penal sobre ataques que se ejecuten en contra de objetos de doble uso, cosa que podría constituir en ciertos casos específicos una vulneración a este principio de legalidad, pues además de no existir el tipo penal específico, los principios antes mencionados no se explican expresamente en el Estatuto de Roma con relación a los tipos penales contenidos en los artículos 2.a.iv. y 2.b.ii. del artículo 8, que son los que aplican a esta problemática.

Esta es la razón por la cual se pueden producir criterios contradictorios y opuestos sobre marcos fácticos muy similares, como lo es el caso del TPIY, que llegó a conclusiones totalmente contrarias en dos casos parecidos, en los cuales la discusión sobre la atribución de responsabilidad penal individual se evaluaba sobre la ejecución de un ataque sobre un puente que cumplía tanto fines militares como fines civiles.

Así, por un lado tenemos a la jurisprudencia vinculante de Prlić et al., con la destrucción del puente de Mostar en el cual la Corte determinó la responsabilidad del comandante bosnio-croata Prajilak por haber atacado un objeto que si bien cumplía una función militar era indispensable también para aprovisionar de alimentos a la población civil,[41] y, por otro lado, tenemos el informe de la misma Corte sobre la destrucción del puente Grdelica en 1999, en la cual la OTAN atacó directamente un bus civil en su intento de destruir un puente que transportaba insumos a los serbios durante la guerra, lo cual la Corte catalogó como un ataque legítimo.[42]

Entrando más a fondo en el análisis sobre la disyuntiva que se puede apreciar en estas dos decisiones de la corte, resulta menester analizar los considerandos que se tomaron en cuenta en cada una de ellas. En Prlić et al, el puente de Mostar o el viejo puente cumplía la función ordinaria de transportar a ciudadanos tanto del lado derecho como del izquierdo de Nereva. Durante las hostilidades del conflicto de Bosnia y Herzegovina de 1993, el puente cumplió simultáneamente funciones importantes de evacuación, transporte de materiales, alimentos y tropas del grupo ABiH, que era el grupo musulman de Bosnia, cumpliendo así funciones militares que hicieron que sea de interés de las fuerzas Bosnio Croatas atacar el puente. El TPIY consideró que el ataque al puente afectó excesivamente a los residentes de Donja Mahala, puesto que se encontraron totalmente aislados y sin mecanismo de transporte alguno, lo cual resultó en un deterioro significativo de las condiciones humanitarias de la población que residía ahí, tomando en cuenta su situación psicológica. De esa manera, el tribunal concluyó que al destruir el puente viejo, se cometió el crimen de destruir ciudades, pueblos o villas, sin que se haya justificado dicho daño con el principio de necesidad militar[43].

En ese sentido, sobre el análisis que hace la corte se deben considerar dos cosas: En primer lugar, la corte identificó y reconoció el doble uso del puente y analizó la proporcionalidad del ataque, partiendo del contraste entre la necesidad del mismo y los efectos reverberantes, entendidos como los efectos indirectos o no deseados del ataque (daños civiles); y, segundo, que la corte parece reconocer la existencia de un objeto de doble uso, así también contemplando los daños civiles que fueron consecuencia del ataque y considerando los daños reverberantes dentro de su análisis de proporcionalidad, lo cual ayudó a determinar la culpabilidad y dolo del imputado.

Por otro lado, en Reporte del Comité Establecido para Revisar la Campaña de Bombardeo de la OTAN  en contra de la República Federal de Yugoslavia para el fiscal de la TPIY, sobre el ataque al puente Grdelica, estableció un análisis desde un enfoque distinto. El puente Grdelica, al igual que el de Mostar, cumplía la función civil de ser una vía de transporte para ciudadanos del este de Serbia, pero así mismo, cumplía la función militar de transportar insumos para las fuerzas armadas Serbias en Kosovo. En ese caso, la OTAN lanzó dos misiles sobre el puente, que cayeron sobre un tren civil, resultando en la muerte de 10 ciudadanos y en 15 heridos. El comité, sin realizar un análisis profundo sobre la proporcionalidad del ataque, los daños reverberantes y la necesidad militar, argumentó que no parecía ser que el tren fue atacado deliberada e intencionalmente, y que el puente se comprendía como un objetivo militar legítimo por las funciones que cumplía al momento del ataque[44].

Sobre esta determinación, que fue adoptada por el fiscal a cargo de la causa en el TPIY, se deben resaltar dos considerandos. Primero, los miembros de la OTAN incluyen a Estados Unidos y Dinamarca, países cuya práctica es la de no reconocer la existencia de objetos de doble uso, que, como se estableció en apartado 4.1. significa que son países adoptantes de la tesis de que cuando un objeto civil cumple funciones militares pierde su carácter civil y se convierte en un objetivo militar; y, segundo, que el Comité parece comprender que la OTAN adopta esta postura, y procede directamente a analizar la existencia o no de una intención de atacar al tren, determinando así, que sobre las 10 muertes y los 15 heridos no existía intención alguna, sin realizar ningún análisis profundo de la calidad del objeto ni de los efectos que el ataque ocasionó sobre la población civil.

Ahora bien, sobre la lectura del marco fáctico y las determinaciones de la corte en estos dos casos, cabe preguntarnos: ¿A qué se deben las diferencias? ¿Por qué en el caso del puente de Mostar entra a protagonizar el análisis de la necesidad militar en contraste con los daños reverberantes mientras que en el caso del puente de Grdelica solamente se habla de la inexistencia de la intención? ¿Podría esto deberse a que, aunque no lo dicen expresamente las autoridades de los casos mencionados, los análisis están considerando la hipótesis que los imputados toman con relación a la existencia de objetos de doble uso? ¿Puede ser que las cortes consideren que dicho reconocimiento influye en el estado mental del imputado?

De cualquier manera, este nivel de contradicción y de análisis de distintos elementos jurídicos en el contexto de una cuestión tan delicada como lo es la imputabilidad de responsabilidad penal internacional deviene en un riesgo tremendo para el procesado, que no cuenta con un marco legal claro y que depende de criterios subjetivos para la determinación de su responsabilidad, vulnerando el principio de legalidad que se ha desarrollado en este acápite.

3.2. Principio de presunción de inocencia 

Además del principio de legalidad, otro principio fundamental consagrado en el artículo 66 del Estatuto de Roma es el Principio de Presunción de Inocencia. Se establece que:

1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.[45]

De conformidad con este principio, se debe demostrar la culpabilidad del imputado, que se constituye como un elemento subjetivo de conciencia y conocimiento, y de dirección de esa conciencia y conocimiento hacia la comisión del crimen de guerra. Para los crímenes de guerra, de conformidad con el desarrollo doctrinario correspondiente a la norma consuetudinaria 156 del estudio del CICR, se utiliza el estado psicológico del wilfull killing, que se refiere a vulneraciones cometidas deliberadamente, con la intención de provocar el resultado criminal, esto es dolus directus, o alternativamente por negligencia o imprudencia, que es el dolus eventualis.[46]

El problema con el cumplimiento de este principio en el contexto de un ataque realizado a un objeto de doble uso nuevamente recae en que la falta de una definición que abarque las funciones que puede cumplir un objeto de doble uso y la medición del estado psicológico en el cometimiento del crimen de guerra, deviene en un resultado totalmente subjetivo, pues se puede medir su conocimiento sobre la calidad del objeto, sea esta calidad civil o militar, pero no se puede medir su conocimiento sobre los fines simultáneamente civiles y militares del objeto, en tanto que hoy por hoy no existe esa posibilidad.

Como se expuso en el marco teórico, actualmente la tesis mayormente acogida en la práctica es la que sustenta que, si un objeto civil cumple un propósito militar pierde su calidad de civil, premisa que exonera de responsabilidad a los autores del delito, los cuales, conociendo los daños a objetos y personas civiles, pueden ocultarse detrás del velo de la inexistencia de objetos de doble uso.

3.3. Principio de distinción

El principio de distinción es uno de los más fundamentales del DIH. Incluso existen doctrinarios relevantes en la materia como Marco Sassòli, que consideran que este principio es el propio fundamento por el cual nace el DIH.[47] Este principio versa sobre la disposición de que las partes de un conflicto deberán, en todo momento, distinguir entre objetos civiles y objetivos militares, así como entre personas civiles y militares, de manera que los ataques no podrán ser direccionados en contra de objetos y personas civiles.[48]

En el contexto que nos ocupa, este es el principio que da origen a la problemática, pues es precisamente esa distinción entre objetos civiles y objetivos militares la que resulta difícil para quien esté por ejecutar un ataque a un objeto de doble uso, que cumple con ambos propósitos de manera simultánea.

Cabe resaltar que, con base en este principio, cuando se trate de los objetos especialmente protegidos de propiedad cultural e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, el DIH establece obligaciones para el Estado en el cual se encuentran los objetos. Estas obligaciones se pueden clasificar, en términos generales, en dos: en primer lugar, en la obligación de no convertir a los objetos especialmente protegidos en objetivos militares, y, en segundo lugar, en la obligación de utilizar los emblemas designados por el régimen de DIH para distinguir a dichos objetos durante el desarrollo de las hostilidades, y así alertar al enemigo de que no debe atacarlos, de conformidad con los símbolos que se muestran en la figura.

Figura. Emblemas distintivos previstos por el derecho internacional humanitario

Figura. Emblemas distintivos previstos por el derecho internacional humanitario

Fuente: elaboración propia a partir de imágenes extraídas de cuerpos legales.[49]

Para los objetos de propiedad cultural, el artículo 4.1. de la Convención de La Haya establece que la obligación de no atacar a este tipo de objetos puede ser incumplida siempre que el ataque sea ordenado por un comandante, y siempre que, si las circunstancias lo permiten, sea precedido por un aviso previo y efectivo.[50]

En este sentido, existen elementos claros para determinar responsabilidad en el marco de un proceso penal, pues se tendrá que verificar el estado de la situación, si los objetos se encontraban debidamente señalados, si se realizó un aviso previo y efectivo, si el objeto se había convertido en un objetivo militar en contra de la disposición legal expresa mencionada, y, por último, quién ordenó el ataque.

Al contrario, sobre los objetos civiles que podrían llegar a ser atacados por cumplir con propósitos militares, ni este principio ni ninguna otra norma de DIH ha establecido un régimen de protección expreso ni un régimen de obligaciones para la fuerza armada que quiera tomar el objeto. Este vacío legal podría cubrirse, por ejemplo, con que se prevea la obligación de evacuar a los civiles que se encuentren en el objeto civil que se pretende utilizar con fines militares, poniéndolos a cuidado del Estado.

Es claro que estas medidas son de difícil aplicación en el contexto práctico, en el que la guerra se desarrolla con velocidad, violencia y emociones, pues como lo menciona Sassòli en su obra sobre Legitimate Targets of Attacks Under International Humanitarian Law:

 En la práctica, es extremadamente difícil determinar la importancia y la ventaja militar de la destrucción de un objeto civil. Bajo la tesis que recoge el Protocolo Adicional Primero, un ataque a un objeto de doble uso es ilegal bajo cualquier circunstancia si es que el aspecto civil del objeto es intencionalmente atacado, pero el respeto a esa regla particular es de imposible análisis durante el fragor de la batalla.[51]

3.4. Principio de responsabilidad del comandante o superior jerárquico

El artículo 28 del Estatuto de Roma prevé la existencia expresa de responsabilidad penal individual en los mandos militares para los comandantes o superiores jerárquicos del soldado que comete el acto tipificado. Así, el comandante militar o la persona que efectivamente actúa como comandante militar deberá ser criminalmente responsable por los crímenes cometidos dentro del marco de la jurisdicción de la CPI, cuando esos crímenes sean cometidos por personas bajo su control, mando y autoridad efectiva.

Se establecen una serie de disposiciones que permiten determinar los casos en los cuales el comandante militar o el superior jerárquico debe ser responsable independientemente de si cometió directamente el acto tipificado. Entre estas condiciones se encuentran:

Primero, que el comandante militar o el superior jerárquico haya sabido, o, en concordancia con las circunstancias del momento en el que se cometió el acto, debió haber sabido acerca del cometimiento o de la intención de cometer el crimen.

Segundo, que el comandante militar o superior jerárquico haya fracasado en la toma de medidas necesarias y racionales de conformidad con su autoridad para evitar la comisión del crimen.

Tercero, que el superior haya sabido o que haya conscientemente desatendido la información otorgada que indique que su subordinado o subordinados iban a cometer o estaban cometiendo un crimen.

Cuarto, que el comandante o superior jerárquico haya fracasado en tomar todas las medidas necesarias y racionales dentro de su poder para prevenir o reprimir el cometimiento del crimen, así como que haya fracasado en someter la cuestión a las autoridades competentes para su investigación y procesamiento.[52]

Este principio, de por sí, es de difícil aplicación por su carácter de indirecto, en tanto que no atribuye la responsabilidad al sujeto activo que directamente comete la conducta tipificada, si no que atribuye responsabilidad al sujeto responsable por las acciones del sujeto activo. Ahora bien, si a esta complejidad se le suma el hecho de que no existe un concepto claro de cómo atribuir responsabilidad penal individual cuando se trata de un ataque dirigido a objetos de doble uso, el principio es aún más difícil de aplicar y se da lugar a un vacío legal que podrá incorporar aspectos muy subjetivos en la atribución de responsabilidad, vulnerando también el principio de legalidad antes revisado.

3.5. Principio de proporcionalidad y necesidad militar 

Otros dos principios que deben tomarse en consideración para la atribución de responsabilidad penal individual internacional en el contexto de un conflicto armado internacional son los principios de proporcionalidad y de necesidad militar.

El principio de proporcionalidad se refiere a que cualquier ataque del cual se espere que se produzcan daños incidentales que serían excesivos con relación a la ventaja militar concreta y directa no deberá ser ejecutado,[53] y el principio de necesidad establece que, entendiendo que para vencer a un adversario militar puede ser necesario causar muerte y destrucción, dicha muerte y destrucción debe tomar en consideración la distinción de objetos y personas, las medidas de precaución antes del ataque y el trato humano que evite sufrimiento innecesario.[54]

Estos principios incorporan conceptos jurídicos indeterminados como “daños incidentales excesivos”, “ventaja militar concreta y directa” que solamente se pueden explicar de manera general. Así, al momento de analizar la atribución de responsabilidad penal internacional, las autoridades deben complementar con criterios concretos estos conceptos jurídicos indeterminados, con apego a las distintas situaciones fácticas, de manera que, el marco legal que se utiliza para determinar la responsabilidad penal individual internacional deviene en totalmente subjetivo, pues depende de la percepción que el juez tenga de los conceptos jurídicos indeterminados.

En el caso de objetos de doble uso, estos conceptos jurídicos indeterminados originan varios cuestionamientos. Por ejemplo, si una de las partes del conflicto considera que los objetos de doble uso son objetivos militares únicamente, entonces no se constituye un daño a un objeto civil, de manera que no se configura el elemento subjetivo que veremos más adelante para la imputación de responsabilidad penal internacional.

En cambio, si se considera que el objeto de doble uso sí cumple con un propósito civil a pesar de su propósito militar, entonces debe tomarse en consideración para la aplicación de los principios de proporcionalidad y necesidad militar, lo cual, nuevamente, podría producir resultados completamente opuestos sobre situaciones fácticas muy similares, como lo son los precedentes de Kosovo y Prlic et al.[55]

4. Elementos para la imputación de responsabilidad penal internacional 

Para la imputación de responsabilidad penal internacional, la autoridad competente para juzgar deberá tomar en consideración elementos tanto objetivos como subjetivos. En el marco de estos elementos es que las autoridades actualmente adoptan una de las tesis antes expuestas y determinan la existencia de responsabilidad.

4.1. Elemento objetivo

El elemento objetivo en el derecho penal internacional se conoce como el actus reus, que es el comportamiento que constituye la acción u omisión contenida en la conducta típica antijurídica.[56] En lo referente a los ataques conducidos a objetos de doble uso, el actus reus se refiere concretamente al acto de destruir bienes a gran escala y de manera arbitraria sin una debida justificación basada en la necesidad militar, y en el acto de dirigir intencionalmente ataques en contra de bienes civiles. En el caso de comandantes militares o superiores jerárquicos, el actus reus se conforma con la omisión del comandante o el superior jerárquico de evitar o suspender el cometimiento del crimen por parte de uno de sus subordinados.

4.2. Elemento subjetivo

El elemento subjetivo es conocido como el mens rea. Se refiere al estado mental que tiene el individuo al momento de cometer la conducta típica antijurídica, lo cual incluye la consciencia, la voluntad, el conocimiento y la intención.[57] El mens rea correspondiente los crímenes de guerra, que contienen las graves violaciones a los Convenios de Ginebra y otras serias violaciones a las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados internacionales[58], que son dentro de los cuales se incluyen los ataques a objetos civiles o los ataques deliberados sin justificación con base a la necesidad militar, ha sido definido en la jurisprudencia del TPIY.

El caso Blaškić ha definido que el mens rea que constituye las violaciones contenidas en el artículo 8 del Estatuto de Roma, que son los crímenes de guerra, engloba las graves vulneraciones a las disposiciones de las Convenciones de Ginebra e incluye tanto el conocimiento directo como la negligencia para el cometimiento de los actos tipificados.[59]

El posterior caso Čelebići complementa la caracterización del mens rea relevante y explica que cuando se trate de un comandante o superior jerárquico se tomará en cuenta sobre todo la negligencia: “El conocimiento de que en el curso ordinario de las cosas ocurriría el crimen es causa de atribución de responsabilidad. También lo será la información de naturaleza que de indicios de que existe un riesgo de que se cometerían crímenes por parte de los subordinados”.[60]

Es decir que, para la atribución de responsabilidad penal por el ataque a un objeto de doble uso, dependiendo de la teoría que se adopte el estándar del estado mental abarca el dolo directo, indirecto y el dolo eventual. El dolo directo en tanto que el sujeto activo puede percibir las consecuencias del acto criminal y comete el acto con dicho conocimiento, el dolo indirecto en tanto que el sujeto activo percibe algunas consecuencias del acto criminal como una seguridad, y está dispuesto a ejecutar el acto criminal que acarrea esas consecuencias, incluso si no es su objetivo principal, y, el dolo eventual en tanto que el sujeto activo puede prever ciertas consecuencias del acto criminal como una posibilidad y actúa a pesar de que no quiere acarrear esas posibles consecuencias.

Este es el estado mental menos exigente previsto en el Estatuto de Roma, pues, por ejemplo, para el genocidio se requiere el dolo especial, entendido como la intención especial de cometer un crimen con un fin especial específico, como la exterminación de todo un grupo racial, étnico, religioso o nacional.[61]

En este orden de ideas, tanto para el elemento objetivo como para el subjetivo, no solo que sería justo con los principios de atribución de responsabilidad penal internacional que se defina, e incluso tipifique, a los objetos de doble uso en el régimen, sino que, además, es conveniente para hacer más claro el análisis del cumplimiento del elemento objetivo y el elemento subjetivo por parte el sujeto activo. Actualmente, al no tener una definición legal aceptada por los Estados ni una tipificación debida de los objetos de doble uso, la atribución de responsabilidad penal individual se tendrá que basar en la tesis que recoja el grupo militar del imputado.

Si la parte del conflicto a la que pertenece el imputado considera que no existen objetos de doble uso, entonces se deberá considerar la calidad de militar del objeto atacado y se debería eximir de responsabilidad al sujeto activo, pues su estado mental dictaminaba que el objeto cumplía un objetivo militar y, por tanto, la fracción civil que pudiera salir afectada en la conducción de las hostilidades, se debería entender como daño colateral de un ataque legal y legítimo. En este caso, no aplicaría ni cabría realizar un análisis del dolo directo, dolo indirecto o dolo eventual, en tanto que el perpetrador no estaría en un estado mental que le permita analizar las consecuencias de perpetrar el acto criminal de intencionalmente direccionar ataques a objetos civiles, en tanto que, valga la redundancia no perciben la fracción civil del objeto como tal.

Por otro lado, si el grupo militar del imputado considera que sí existen objetos de doble uso, sí opera el elemento objetivo puesto que su estado mental cambia totalmente, y se debería hacer un análisis de los elementos subjetivos con relación al análisis de proporcionalidad, distinción y necesidad militar que realizó el sujeto al momento de cometer el crimen, pues bajo este considerando, el perpetrador sí estaría en un estado mental que le permitiría analizar las consecuencias de perpetrar el acto criminal, porque sí es capaz de comprender que el objeto que va a atacar tiene una fracción civil, sobre la cual existe una tipificación expresa de no atacar, conforme al estatuto de Roma.

Con la finalidad de presentar estas ideas de una manera visual, se presenta la siguiente figura:

Fuente: elaboración propia

Como se evidencia de estas hipótesis, sobre el cometimiento de un mismo acto y de unos mismos hechos fácticos, dependiendo de la perspectiva que los individuos, en razón de la tesis que acoja su país, tomen sobre los objetos de doble uso, e incluso dependiendo de la postura que pueda tomar el propio juez a cargo de la causa en la CPI, pueden existir resultados diametralmente distintos. Esto, sumado al hecho de que la determinación del estado mental de una persona al momento de perpetrar un acto criminal es ya en sí una tarea compleja, nuevamente, nos lleva al entendimiento de que esta oscuridad sobre el juzgamiento atenta en contra de la seguridad jurídica de todos los involucrados en un conflicto armado internacional, para la toma de sus decisiones militares, o, peor aún, que pueden existir hipótesis jurídicas entorno a una discusión del elemento mental de un perpetrador, que podrían argumentar su desconocimiento en virtud de la no existencia de una definición de estos objetos en el derecho internacional, para justificar su actuar y permitir que vulneraciones a los principios del DIH, y el cometimiento de delitos tipificados en el Estatuto de Roma, queden en la impunidad. 

Conclusiones 

Del análisis efectuado es claro que se necesita una definición legalmente reconocida por el DIH para los objetos de doble uso, pues no es suficiente mantener la tesis del CICR, de que estos simplemente sí existen, y se deben evaluar principios generales extremadamente subjetivos para la imputación de responsabilidad penal, pues como pudimos revisar a lo largo del texto, esta solución implica inseguridad jurídica para el imputado, que podría tener dos resultados contrarios sobre un marco fáctico idéntico, simplemente dependiendo del juez y sus criterios de aplicación sobre dichos principios.

A partir de dicha definición, que tendría que ser general y abarcativa, para lo cual este trabajo propone la aceptación de la definición que desarrolla la doctrina, a través de Niels Melzer en su obra “International Humanitarian Law: A Comprehensive Introduction”[62] y de Marco Sasòlli en “How Does Law Protect in War?”, de “objetos que cumplen con objetivos civiles y militares simultáneamente”[63]. A través de esta definición, se podrían establecer los criterios de imputabilidad de responsabilidad penal ante la CPI de conformidad con los principios de legalidad y presunción de inocencia, otorgando seguridad jurídica al imputado, garantía fundamental del proceso penal en el mundo.

El presente trabajo considera que el régimen establecido por el DIH para los objetos especialmente protegidos puede ser de utilidad al momento de establecer los mencionados elementos y criterios de imputabilidad de responsabilidad penal ante la CPI, pues se podría establecer, por ejemplo, que la parte beligerante que pretenda atacar un objeto de doble uso, tal como se prevé para los objetos de patrimonio cultural, emita un aviso previo efectivo para que las autoridades de la parte beligerante que será atacada puedan debidamente evacuar al fragmento civil del objeto que se encuentra en riesgo.

También se podría establecer la obligación bilateral del país en el cual se encuentra el objeto de doble uso, de señalar con un signo distintivo a dicho objeto, con el fin de que la parte beligerante contraria, en vista del emblema, sepa que tiene la obligación de emitir un aviso previo efectivo antes de atacarlo, otorgándole tiempo a la parte contraria de evacuar el fragmento civil, de conformidad con lo mencionado.

De esta manera, se establecería un régimen de gestión para evitar los daños civiles incidentales relativos a los objetos de doble uso, y, a la vez, se establecería un indicativo fáctico claro que permitiría a la CPI conocer si el imputado cumplió con sus obligaciones de conformidad con el régimen de estos objetos, cosa que sin duda garantizaría objetividad y apego a la ley en el marco de su proceso penal.

Más allá de ello, este régimen de gestión también nos podría llevar a la consideración lógica de que las partes beligerantes, para evitar poner un emblema a los objetos de doble uso, preparar la evacuación de los civiles que se encuentren en el objeto y asumir el costo de ponerlos a resguardo del Estado, se abstendrían de utilizar bienes civiles para fines militares, de manera que el manejo de las hostilidades podría incluso llegar a ser más seguro para el fragmento civil de la población, que es el fin último perseguido por el DIH.

Es claro que, en concordancia con la evolución de los modos en los que actualmente se ejecuta la guerra, que ahora incluye con frecuencia a objetos de doble uso, deberán evolucionar también sus cuerpos normativos para incluir definiciones de nuevas instituciones jurídicas que van naciendo con el pasar de los años. Esto con el fin de que, en el marco de la responsabilidad penal individual internacional, se preserven los principios fundamentales del régimen penal internacional, y se respeten los derechos del procesado a ser condenado con norma expresa, de la manera más objetiva e imparcial posible.

Este trabajo se ha enfocado en la necesidad de una definición para la institución jurídica de los objetos de doble uso basado en los principios generales aplicables en el derecho penal internacional. Sin embargo, surgen otros análisis que acarrean conclusiones similares al respecto de la necesidad de una definición de estos objetos en el DIH. Por ejemplo, las garantías procesales específicas que se vulneran por la falta de especificación y reconocimiento de esta institución jurídica, lo cual también constituye un interrogante que inclina a los especialistas a requerir un reconocimiento consensuado sobre estos objetos.

Bibliografía

DOCTRINA

Gillard, Emanuela-Chiara, “Proportionality in the conduct of hostilities: The incidental harm side of the asessment”, Chatham House, The Royal Institute of International Affairs, 2018.

Henckaerts, Jean-Marie y Louise Doswald-Beck, Costumary International Humanitarian Law, Buenos Aires, Cambridge University Press, 2009.

Marchuk, Iryna, The fundamental concept of crime in international criminal law: A comparative law analysis, Copenhaguen, Copenhaguen University, 2014.

Melzer, Nils, International Humanitarian Law: A Comprehensive Introduction, Geneva, International Committee of the Red Cross, 2016.

Sassòli, Marco y Antoine Bouvier, How Does Law Protect in War, Geneva, International Committee of the Red Cross, 2006.

Sassòli, Marco, Legitimate Targets of Attacks Under International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2003.

Verri, Pietro, Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados, Buenos Aires, Centro de Apoyo en Comunicación para América Latina y el Caribe, 2008.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Corte Penal Internacional  Fiscal c. Delalić,  Sala de Apelaciones, noviembre 16 de 1998.

Corte Penal Internacional Fical c Katanga et al.,  Sala de Asuntos Preliminares 2008.

Corte Penal Internacional Fiscal c. Jean Pierre Bemba Gombo, Sala de Apelaciones, 2018.

 Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY) Fiscal c. Jadranko Prlić, Bruno Stojić, Slobodan Praljak, Milivoj Petković, Valentin Ćorić, Berislav Pušić, , Sala de Apelaciones, 29 de noviembre de 2017.

NORMATIVIDAD INTERNACIONAL 

Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, La Haya, 14 de mayo de 1954.

Convenios de Ginebra de 1949, Ginebra, 12 de agosto de 1949.

Protocolo Adicional Segundo a los Convenios de Ginebra de 1949, Ginebra, 8 de junio de 1977.