Introducción 

La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) es el mecanismo del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR) encargado de administrar justicia de manera transitoria y autónoma,^[1] de conformidad con el diseño transicional surgido del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Este componente de justicia transicional del Sistema fue creado a través del Acto Legislativo 01 de 2017, en aras de proteger el derecho de las víctimas a la justicia y contribuir a la construcción de una paz estable y duradera.^[2] A partir de su creación, la JEP ha priorizado siete macrocasos –tres territoriales^[3] y cuatro temáticos^[4]– que se enfocan en conductas que son consideradas graves violaciones de los derechos humanos y graves infracciones del derecho internacional humanitario (DIH).^[5]

El 04 de julio de 2018, se abrió el primer macrocaso o Caso 001, comúnmente conocido como “el caso de secuestro”, el cual se centra en la “toma de rehenes y otras privaciones graves de la libertad cometidas por las Farc-EP”.^[6] A partir de este macrocaso, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) profirió el Auto 019 de 2021 para determinar las actuaciones y responsabilidades de los antiguos miembros del Secretariado de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP). Frente a este Auto, los comparecientes vinculados por la SRVR al macrocaso 001 presentaron sus observaciones a la determinación de hechos y conductas realizada por la SRVR,^[7] manifestando su voluntad de reconocer su responsabilidad. De estas observaciones, en conjunto con la complejidad de las problemáticas tratadas en el marco del macrocaso 001, se desprenden diversos retos e interrogantes a la luz del derecho internacional. Por esto, en este artículo se identificarán y abordarán los principales retos sobre el macrocaso 001 en relación con el Auto 019 de 2021 y con la respuesta de los comparecientes.

Para tal fin, por un lado, se presentarán los antecedentes del macrocaso 001 y su estado procesal para comprender las actuaciones adelantadas hasta la fecha. Por otro, se analizarán los retos que se derivan de este asunto en relación con: i) la calificación de las conductas, ii) las formas de atribución de responsabilidad, iii) la aplicación de las garantías penales, y iv) el procedimiento transicional.

1. El macrocaso 001: hitos, avances y estado procesal 

La SRVR, de conformidad con el marco jurídico vigente, i) priorizó el macrocaso 001 y avocó conocimiento de este; ii) ha promovido un ejercicio de articulación interinstitucional –especialmente, con los demás órganos que conforman el SIVJRNR–; iii) ha generado espacios para el esclarecimiento de la verdad y para la participación de las víctimas; iv) ha proferido un Auto de Determinación de Hechos y Conductas, y v) ha recibido las observaciones a dicho Auto por parte los comparecientes –quienes, en efecto y como se profundizará más adelante, si bien reconocieron los hechos y las conductas atribuidas, formularon discrepancias a la actividad probatoria de la SRVR y algunas calificaciones jurídicas formuladas–.

Dado el avance procesal surtido en el caso y que cada una de estas etapas genera importantes retos, como será profundizado más adelante ,en la presente sección se realizará una breve descripción de estas fases.

     1.1. Apertura del macrocaso 001

El 4 de julio de 2018, la SRVR avocó conocimiento del macrocaso 001, denominado en ese entonces “Retención ilegal de personas por parte de las FARC-EP”.^[8] El caso fue abierto después de haber efectuado la revisión de los informes remitidos por la Fiscalía General de la Nación, el Centro Nacional de Memoria Histórica y algunas organizaciones de la sociedad civil.^[9]

Para tal fin, de conformidad con el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 –que contempla la facultad de la SRVR de adelantar su trabajo de conformidad con criterios de priorización– y el documento de “criterios y metodología de priorización de casos y situaciones”,^[10] la SRVR i) efectuó la agrupación de la información recolectada; ii) identificó el universo provisional de casos; iii) realizó una concentración de casos, con el fin de adelantar un análisis en clave de patrones, y iv) efectuó la valoración de la priorización, a partir de criterios subjetivos y objetivos.^[11]

     1.2. Promoción de espacios de articulación interinstitucional 

Como materialización del principio de integralidad,^[12] en primer lugar, la SRVR ha remitido a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD) y la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV) las demandas de verdad presentadas por las víctimas del caso; los informes presentados por las organizaciones de la sociedad civil; las observaciones formuladas por las víctimas a las versiones voluntarias y los datos de contacto de víctimas de secuestros que derivaron en desapariciones.^[13]

En segundo lugar, la SRVR ha convocado a tales entidades a las diligencias de versiones voluntarias de los comparecientes vinculados al macrocaso e, incluso, se ha abierto la oportunidad procesal para que puedan formular preguntas a los comparecientes sobre aquellos asuntos relacionados con el marco de su competencia.^[14]

Por último, se conformó una mesa de coordinación interinstitucional con la UBPD para “analizar el diseño, planeación y evolución de los planes de búsqueda de las personas desaparecidas, que se encuentran acreditadas dentro del macrocaso 001”.^[15]

Vale la pena resaltar que el 23 de junio de 2021, la Comisión de la Verdad organizó un espacio de diálogo e interacción entre las víctimas de secuestro y antiguos comandantes y excombatientes de las FARC-EP. En este encuentro, esencial para la construcción de la verdad, participaron también la UBPD y la JEP.^[16]

     1.3. Esclarecimiento de la verdad 

El 13 de julio de 2018, la SRVR decretó la apertura de la etapa de reconocimiento de verdad y de responsabilidad y, en ese contexto, en primer lugar, ha instado en diferentes oportunidades a los comparecientes para que brinden información detallada sobre la estructura de la organización, las políticas y móviles que estuvieron detrás de las “retenciones” y las circunstancias concretas en las que estas se llevaron a cabo.

Así, en primer lugar, la SRVR ha convocado a los comparecientes a rendir versiones voluntarias individuales, en las siguientes oportunidades (tabla 1):

Tabla 1. Convocatoria a rendir versiones voluntarias individuales

Fuente: SRVR, Auto 019 de 2021.

En segundo lugar, la SRVR promovió la realización de versiones colectivas. El 13 de septiembre de 2019, la Sala ordenó la realización de una versión colectiva que fue llevada a cabo el 23 de septiembre del mismo año, con la participación de 11 comparecientes. Tal diligencia fue ampliada en noviembre y diciembre de 2019, de manera presencial y escrita, con los antiguos bloques Magdalena Medio, Occidental, Oriental, Noroccidental, Caribe y Sur, así como con el antiguo Comando Conjunto Central en Bogotá.^[17]

El 28 de agosto de 2020, y como respuesta a las demandas de verdad de las víctimas, la SRVR ordenó a los antiguos bloques de las extintas FARC-EP ampliar por escrito la información entregada en las versiones colectivas, relacionada principalmente con la conformación de sus estructuras.^[18]

Por último, y para efectos del proceso de contrastación de información, la SRVR realizó entrevistas y declaraciones juramentadas a 12 personas que, en su calidad de funcionarios públicos, representantes de organizaciones de la sociedad civil, miembros de iglesias o intermediarios para la liberación de civiles o militares, contaban con información valiosa para el esclarecimiento de la verdad.^[19]

Esta información recolectada, sumada a la que ha sido presentada por las víctimas y organizaciones de la sociedad civil, como será profundizado más adelante, fueron esenciales para que la SRVR pudiera proferir el primer Auto de Determinación de Hechos y Conductas en el macrocaso.

      1.4. Acreditación y participación de las víctimas 

De manera concomitante a las actuaciones descritas previamente, la SRVR adelantó un proceso de pedagogía a las víctimas y promovió su acreditación en el macrocaso.^[20] Bajo tal marco, adelantó 192 jornadas de atención a víctimas –con el apoyo de la Procuraduría y la Unidad para las Víctimas–^[21] y ha acreditado a 2.507 víctimas individuales –con fecha de corte del 11 de junio de 2021–.^[22]

Es importante tener presente que, con la acreditación, las víctimas adquieren el título de intervinientes especiales y, en consecuencia, podrán participar de las diligencias que se surten ante la JEP, presentar pruebas, interponer recursos, recibir asesoría jurídica y solicitar acompañamiento psicosocial, entre otras actuaciones.^[23]

Bajo este contexto, las víctimas han presentado demandas de verdad –que han sido trasladadas a los comparecientes^[24]– y han presentado observaciones a las versiones voluntarias colectivas e individuales de estos. Al 5 de agosto de 2020, 908 víctimas habían remitido sus comentarios.^[25] Así mismo, la Fundación Defensa de Inocentes presentó, en el marco de sus observaciones en calidad de víctimas, una solicitud de medidas cautelares respecto de los comparecientes de las FARC vinculados al Auto 019 de 2021, pidiendo que la JEP:

“… decrete la implementación medida cautelar contra los integrantes del secretariado y del estado mayor de las FARC-EP, consistente en restricción de la libertad dentro de las zonas veredales de normalización y para quienes ostentan la calidad de congresistas cesar dichas funciones, garantizado a las víctimas, que estas personas no van obstruir el proceso y comparecerán al mismo”.^[26]

Esta solicitud aún se encuentra pendiente de valoración por la JEP, pero, sin duda, la determinación que se tome constituirá un importante precedente respecto del régimen de libertades, los derechos de las víctimas y la justicia restaurativa en el proceso transicional colombiano.

Si bien algunas organizaciones destacan el rol esencial que ha tenido la participación de las víctimas en la recolección, sistematización y contrastación de la información en el macrocaso, se ha resaltado la importancia de que la SRVR fortalezca los procesos de participación para personas ubicadas en las regiones más apartadas del país.^[27]

      1.5. El Auto de Determinación de Hechos y Conductas 

El 26 de enero de 2021, la SRVR profirió el Auto 019 de 2021, mediante el cual efectuó la determinación de hechos y conductas del macrocaso en relación con el Secretariado de las extintas FARC-EP. De esta providencia se destacan cinco elementos.^[28]

Primero, se realizó una modificación a la denominación del caso, en tanto fue identificado como “Toma de rehenes y otras privaciones graves de la libertad”, como consecuencia de la recalificación que efectuó la SRVR de las conductas cometidas, a la luz del derecho internacional, tal y como se profundizará más adelante.

Segundo, la SRVR determinó que las FARC-EP ejecutaron privaciones de la libertad a gran escala con diferentes patrones y móviles subyacentes. Así, se identificaron: i) conductas de privación de la libertad con el propósito de financiar las propias actividades de la guerra, lograr el intercambio con guerrilleros presos y lograr el control territorial; ii) prácticas durante las retenciones que vulneraron la dignidad humana y generaron daños a las víctimas.^[29]

Tercero, se identificó que las conductas analizadas no eran amnistiables; cuarto, se vinculó a dichas conductas a ocho comparecientes, quienes pertenecían al Secretariado de las extintas FARC-EP, bajo las figuras de atribución de responsabilidad que se presentan en la tabla 2.

Tabla 2. Figuras de atribución de responsabilidad

Por último, la SRVR precisó que continuará identificando responsables en el marco del Caso 001 –que pudieron haber detentado la calidad de mandos medios o autores materiales–. En consecuencia, este Auto no agota los hechos, ni los responsables que serán investigados, juzgados y sancionados en el marco del Caso 001.

      1.6. Observaciones de los comparecientes 

De conformidad con el Comunicado 022 de 2021 de la JEP,^[30] las víctimas, la Procuraduría General de la Nación y los comparecientes vinculados al Caso 001 tenían hasta el 30 de abril para remitir sus observaciones sobre el Auto de Determinación de Hechos y Conductas (019 de 2021).

En este marco, los comparecientes remitieron un documento –en este momento, de carácter público–, a través del cual: i) formularon reconocimientos individuales, ii) brindaron respuestas a las demandas de verdad en relación con los diferentes bloques de la extinta guerrilla, iii) presentaron observaciones sobre las calificaciones jurídicas realizadas por el despacho, y iv) remitieron información sobre el trabajo adelantado con la UBPD.

En relación con la calificación jurídica realizada por la SRVR, los comparecientes formularon las siguientes observaciones para efectos de la “futura calificación jurídica que deba hacer el Tribunal para la Paz” (tabla 3):^[31]

Tabla 3. Observaciones formuladas por los comparecientes

Fuente: Respuesta de los comparecientes al Auto 019 de 2021.

2. Los retos que se derivan del Caso 001 

Habiendo abordado los seis principales avances en el Caso 001, se procederá a identificar los retos que aún persisten para la SRVR –y, a mediano plazo, para el Tribunal– en materia de: i) la calificación de las conductas, ii) las formas de atribución de responsabilidad, iii) la aplicación de las garantías penales –favorabilidad y legalidad–, y iv) el proceso que se debe surtir en adelante.

     2.1. Retos en la calificación de las conductas: especial énfasis en las retenciones de miembros de la fuerza pública 

De conformidad con el artículo 23 de la Ley Estatutaria^[36] y el Acto Legislativo 01 de 2017,^[37] la SRVR realizó una calificación jurídica propia de los hechos y las conductas determinadas en este auto. Aunque el marco normativo de la JEP establece que la facultad de calificación de la JEP puede fundamentarse en: el DIH, el derecho penal internacional (DPI), el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), la JEP, en el auto 019 de 2021 realizó una aclaración fundamental sobre este punto: “a pesar de la multiplicidad de fuentes ofrecida por la Constitución, el principio de legalidad, en sus modalidades de lex praevia y lex certa, exige que medie una norma de origen en el derecho penal, nacional o internacional”.^[38] En virtud de esta consideración, la SRVR determinó que en la calificación de las conductas solo serán aplicables normas con un contenido penal determinado, por lo que las normas de DIH y DIDH solo operarán en cuanto tengan ese contenido penal.^[39]

Sobre este punto, vale la pena resaltar que, como lo ha señalado el profesor Gustavo Cote, esta aproximación del principio de legalidad se aleja de la concepción tradicional colombiana de este principio y se acerca más a la concepción del principio de legalidad que ha ido desarrollando el derecho internacional. En particular, en tanto la SRVR acepta normas consuetudinarias, por ejemplo, como fuentes de la responsabilidad penal individual, matizándose la prohibición de la analogía y el requisito de lex scripta que hace parte de la concepción tradicional del principio de legalidad.^[40] Estas discusiones sin duda generan grandes retos para la JEP, sin embargo, en posición de las autoras, la armonización del derecho internacional y el derecho nacional, aunque trae grandes retos, también genera importantes oportunidades de cara a los derechos de las víctimas y la valoración que órganos internacionales pueden hacer del modelo transicional colombiano.  

En virtud de lo anterior, para el caso concreto la SRVR analizó las normas de derecho penal nacional e internacional que regulan asuntos relacionados con el secuestro y la toma de rehenes, identificando que se configuran: i) el crimen de guerra de toma de rehenes,^[41] ii) el crimen de lesa humanidad de privaciones graves de la libertad,^[42] y iii) otros crímenes internacionales ocurridos de forma concomitante con el cautiverio. Como consecuencia de estos hallazgos, la SRVR modificó el nombre del caso 01 a “Toma de rehenes y otras graves privaciones de la libertad cometidas por las FARC-EP”.^[43]

La SRVR determinó que, en tanto el Estatuto de Roma codifica la costumbre internacional en materia de crímenes internacionales, se utilizaría dicho instrumento para determinar los elementos contextuales y concretos de cada crimen.^[44] En la tabla 4 se identifican los hallazgos de la Sala en relación con cada uno de los crímenes:^[45]

Tabla 4. Hallazgos de la SRVR en relación con los crímenes internacionales

Fuente: SRVR. Auto 019 de 2021.

Como se mencionó, en general, todas estas calificaciones fueron aceptadas por las FARC-EP. No obstante, existe controversia respecto de la calificación como toma de rehenes en relación con las retenciones de miembros de la fuerza pública en el marco de las tomas guerrilleras y las hostilidades.^[63] Los exintegrantes de las FARC plantean dos cuestiones por considerar: i) que no todas las retenciones en el marco de enfrentamientos constituyen crímenes de guerra, y ii) que la política de buscar “intercambios humanitarios” es lícita a la luz del DIH.

Así las cosas, adicional a los retos generales que plantea el marco jurídico amplio de la JEP, por ejemplo: la identificación de las distintas leyes en el tiempo,^[64] la armonización de normas nacionales e internacionales que regulan una misma conducta,^[65] e incluso las solicitudes de justicia con una perspectiva internacional que realizan tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),^[66] se encuentran los retos de valoración del DIH y el DPI en una materia tan sensible para el país como los largos cautiverios de militares y policías en el marco de las solicitudes de los denominados por las FARC “intercambios humanitarios”. 

Sobre estas discusiones, es importante considerar que no existe una gran cantidad de casos en el derecho internacional que decanten los elementos del crimen de toma de rehenes,^[67] más allá de los elementos identificados por la SRVR, que en general requiere de un triada para su configuración: i) la retención, ii) la amenaza y iii) el condicionamiento.^[68] Sobre cada uno de estos puntos hay precisiones que ha realizado el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y los tribunales penales internacionales, y que son de suma relevancia para el presente asunto. Antes de las precisiones sobre cada elemento, en el DIH y en el DPI parece haber acuerdo en que miembros de alguna de las partes en conflicto pueden ser rehenes, siempre que estos se encuentren fuera de combate.^[69] En este sentido, no hay una limitación a la aplicación del crimen de guerra de toma de rehenes cuando las víctimas, como en este supuesto, son miembros de la fuerza pública –este, per se, tampoco es un punto en controversia con los exintegrantes de las FARC–.

En primer lugar, respecto de la retención, se ha considerado que esta no debe ser ilegal para que se configure el crimen. Por tanto, aunque la retención haya operado como una medida legítima a la luz del DIH, si después se presentan los demás elementos del crimen, podría configurarse igual la toma de rehenes.^[70] Este elemento es fundamental, porque según señalan en su comunicación los exintegrantes de las FARC, no todas las retenciones, en el marco de combates, son ilícitas a la luz del DIH.^[71] Sin embargo, esta ilicitud en el momento mismo de la captura, detención o retención no parece ser un requisito internacional del crimen.

Sobre el segundo elemento, la existencia de una amenaza a la vida, integridad personal o libertad de los cautivos, la principal discusión en el DPI ha sido si esta amenaza debe o no ser exteriorizada.^[72] Sobre este punto, el Tribunal Especial para Sierra Leona, siguiendo las interpretaciones y los comentarios de la Convención contra la toma de rehenes^[73] y los antecedentes del Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia,^[74] determinó que la exteriorización de una amenaza no era necesaria, sino la sola existencia de esta.^[75]

Finalmente, respecto de la condición o las exigencias, la principal discusión planteada por los exintegrantes de las FARC es la licitud de las exigencias, en este caso los denominados “intercambios humanitarios”.^[76] Así, los exintegrantes refieren que la búsqueda de acuerdos humanitarios para lograr la liberación de los cautivos era una responsabilidad compartida con el Gobierno nacional, y que, en ese sentido, los fracasos de los acuerdos que buscaban dicha liberación son imputables tanto a las FARC como al Gobierno nacional.^[77] En este sentido, las FARC parecen comprender que la licitud o ilicitud de las condiciones exigidas para la liberación tienen algún impacto en la concreción del crimen, sin que existan muchos antecedentes internacionales sobre este punto. 

Como se evidencia, el caso de las retenciones y toma de rehenes por parte de las FARC tiene unas particularidades que implican importantes retos para la JEP en relación con la calificación de las conductas. Así, al menos respecto de las observaciones de las FARC, la JEP tendrá la oportunidad de avanzar en: i) los requisitos para determinar la licitud de privaciones de la libertad realizadas por grupos armados no estatales, ii) el impacto de la licitud o ilicitud de esas privaciones de la libertad en la concreción del crimen de toma de rehenes, iii) la licitud de la exigencia de intercambios humanitarios por parte de grupos armados no estatales,  iv) el impacto de la licitud o ilicitud de esas exigencias en relación con el crimen internacional de toma de rehenes, v) el alcance del principio de legalidad y del principio de favorabilidad en el derecho nacional e internacional. Todas estas cuestiones no cuentan con una respuesta única y decantada en los tribunales y la doctrina nacional e internacional, por lo que, sin duda, la decisión de la JEP será objeto de un gran escrutinio y análisis por la comunidad nacional e internacional

      2.2. Retos en las formas de atribución de responsabilidad: la responsabilidad de mando en relación con la violencia sexual 

Como se señaló líneas arriba, la SRVR utilizó varias formas de atribución de responsabilidad en el auto objeto de análisis. Una primera pregunta que surge en relación con las formas de atribución de responsabilidad es si, igual que con la calificación de las conductas, el acto legislativo y la ley estatutaria habilitan a la JEP para hacer una aplicación directa del derecho internacional. Sobre esta pregunta, la Sala no hace una valoración específica, sin embargo, en la determinación de las formas de atribución aplican en primer lugar las fuentes de derecho nacional, y solo de forma complementaria se acerca a las fuentes de derecho internacional.^[78] Por lo que, en la práctica, parece entenderse que la habilitación que hace el artículo 5 transitorio solo se aplica a la calificación de las conductas y no a las formas de atribución de responsabilidad.

Sobre este punto, aunque como se dijo no resulta nada claro cuál es la posición de la JEP, en opinión de las autoras, en efecto el marco jurídico amplio del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 solo habilita a las salas y secciones de la JEP para aplicar directamente el derecho internacional en relación con la calificación de las conductas y no respecto de las formas de atribución penal. Lo anterior por dos razones: i) la propia redacción del artículo 5 transitorio parece establecerlo al restringir la utilización de las fuentes a la realización de “una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas”^[79] (énfasis agregado); y ii) no parece existir una fórmula única de figuras de atribución de responsabilidad penal en el derecho penal internacional,^[80] por lo que resultaría extremadamente riesgoso para la seguridad jurídica de los comparecientes que se pudieran aplicar tan variadas formas de atribución de responsabilidad penal, que podrían tener efectos importantes en la responsabilidad penal individual de los comparecientes.

Ahora bien, concretamente la SRVR atribuyó responsabilidad a través de dos figuras de atribución: la coautoría mediata y la responsabilidad de mando. Respecto de la primera, la Sala pudo determinar que en las distintas decisiones judiciales que se han referido a líderes de grupos al margen de la ley, se ha utilizado la figura de autoría mediata por aparatos organizados de poder, en tanto los líderes responden por las conductas de sus subalternos.^[81] Para la aplicación de esta teoría, la SRVR identificó que se requieren los siguientes elementos:

• Existencia de una organización jerarquizada con vocación de permanencia: la SRVR identificó que en este caso en concreto se verificó ampliamente que las FARC eran una organización armada jerarquizada con vocación de permanencia.^[82]
• Poder de mando o dominio en cabeza del responsable: en el auto se determina que los individuos vinculados tuvieron poder de mando como miembros del Secretariado de las FARC, coordinadores de bloque, comandantes de bloque, comandantes de comandos conjuntos o columnas móviles, y comandantes de frente.^[83]
• Fungibilidad y disponibilidad de los autores materiales: la SRVR identificó que, en la organización jerárquica de las FARC, incluso los comandantes eran reemplazables. Asimismo, en dicha organización el incumplimiento de las normas internas generaba severas sanciones. Estos dos elementos permiten evidenciar la fungibilidad de los integrantes y la disponibilidad de estos a seguir las órdenes.^[84]

Identificados estos elementos, se puede llegar a la conclusión de que potencialmente los vinculados pueden ser responsabilizados a través de la autoría mediata. Sin embargo, en el entendido de que la SRVR considera que existió una coautoría mediata, deben concretarse además los requisitos del derecho penal para considerar que esta se presentó, a saber: i) la existencia de un plan común, ii) el aporte fundamental de cada uno de los coautores, y iii) la intención de cada autor de perpetrar el crimen.^[85]  La SRVR entendió que, con la verificación de la existencia de las políticas, se comprueba la existencia de los elementos, en el entendido de que los vinculados al auto participaron en el diseño y la ejecución de las políticas de privaciones de la libertad.^[86]

La segunda forma de atribución de responsabilidad es la responsabilidad de mando por los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos durante el cautiverio, como las torturas, los tratos crueles, la violencia sexual, los homicidios, la desaparición forzada y el desplazamiento forzado.^[87] Respecto de la responsabilidad de mando, la Ley Estatutaria de la JEP estableció unos elementos particulares en lo que se refiere a los comandantes de las FARC,^[88] y la SRVR entendió que hay bases suficientes para creer que se cumplen en el presente caso:^[89]

• Control efectivo: la SRVR toma como elementos por considerar los determinados por la Corte Penal Internacional (CPI) en el caso Bemba, en el que estableció como criterios de existencia del control “la capacidad de emitir órdenes, la capacidad de asegurarse que se cumplen las órdenes, la capacidad de dar órdenes específicamente a las fuerzas bajo su mando, la capacidad de realizar cambios en la estructura de mando, así como promover, reemplazar, remover o disciplinar a lo subalternos”.^[90] La SRVR estableció que la estructura militar de las FARC, así como sus reglas disciplinarias internas permiten evidenciar el cumplimiento de este elemento.^[91]
• Conocimiento de los crímenes: sobre este elemento ha existido gran discusión doctrinal en Colombia, por las presuntas diferencias con el artículo 28 del Estatuto de Roma que prevé la responsabilidad de mando en ese tratado.^[92] Sin embargo, la SRVR entendió que “no parece haber una diferencia sustancial entre el ‘hubiere debido saber’ del Estatuto de Roma y el tener ‘la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta’”.^[93] Sobre los crímenes aquí analizados, la Sala entendió que los vinculados contaban con elementos de juicio suficientes para concluir que estos crímenes estaban ocurriendo.^[94]
• No adoptó las medidas para prevenir o sancionar: la SRVR concluyó que no hay ninguna evidencia de medidas que se hayan tomado para sancionar a los miembros de las FARC que llevaban a cabo malos tratos en el cautiverio.^[95] Tampoco, más allá de la denominada orden de buen trato,^[96] que consistía en mantener vivos a los cautivos, no se evidenciaron más medidas para prevenir que estos crímenes existieran.^[97]

Sobre esta forma de atribución de responsabilidad, los exintegrantes de las FARC vinculados al auto realizaron observaciones en relación con las conductas que presuntamente configuran violencia sexual. Además de algunas observaciones respecto de los elementos de los crímenes, señalaron que en relación con la responsabilidad de mando no se cumplen algunos de los elementos.

En primer lugar, respecto del control efectivo, los exintegrantes de las FARC establecen que:

 “Si bien el control efectivo de quienes ostentaron la calidad de Secretariado de FARC-EP, como ejército irregular, existió, también es cierto que la estructura de la organización, así como las condiciones temporales, espaciales y propias del conflicto armado, pudieron hacer que, ante hechos y/o situaciones aisladas, la capacidad para controlar efectivamente a los subordinados fuera menor. Un ejército irregular no puede ser considerado bajo los mismos parámetros de autoridad, mando y control de un ejército regular”.^[98] (Énfasis agregado)

Estas apreciaciones implican dos retos para la JEP: la valoración de los impactos que pueden tener las condiciones de tiempo y lugar en la responsabilidad de mando, y la posible existencia de una valoración diferenciada de los elementos de la responsabilidad de mando cuando se trata de ejércitos regulares y actores armados no estatales, si es que estas diferencias existen. Estos retos implican consideraciones adicionales sobre la neutralidad e implicaciones de legitimidad que puede tener aplicar estándares distintos a las diferentes partes en conflicto,^[99] en especial cuando no se evidencia claramente la razón por la que se debe hacer dicha diferenciación.

En segundo lugar, respecto del elemento del conocimiento, los exintegrantes de las FARC llaman la atención sobre periodos del conflicto en los que las comunicaciones al interior del grupo resultaron interrumpidas, lo que generó unas consideraciones especiales en relación con el conocimiento que podían tener de hechos especialmente aislados como la violencia sexual.^[100] Estos elementos sin duda deberán ser analizados con más profundidad.

Finalmente, en relación con la ausencia de medidas para prevenir y sancionar los hechos, los exintegrantes de las FARC señalan que quienes tenían la posibilidad material de reprimir estos hechos eran los órganos de autoridad de cada columna, frente o bloque. Este es un punto muy complejo de análisis incluso en las decisiones de tribunales internacionales. En la sentencia reciente del caso Bemba, la CPI estableció que “no se puede culpar al comandante por no haber hecho algo que no tenía poder para hacer”.^[101] Por tanto, es cierto que surgen importantes retos para la JEP a fin de determinar las medidas razonables que podrían haberse tomado, y que en efecto estaban materialmente en capacidad de los vinculados al caso. Estos retos se ven incrementados en el caso concreto por la complejidad en la estructura jerárquica de las FARC, y la multiplicidad de cargos que ejercieron los exintegrantes del secretariado vinculados al Auto 019 durante su larga trayectoria en las filas del grupo guerrillero.^[102]

Todas estas observaciones de los exintegrantes de las FARC generan importantes retos en relación con la atribución de responsabilidad individual por violencia sexual, que adicional a los desafíos que implica la propia definición nacional de la figura, tiene especiales retos y exigencias internacionales respecto de la efectiva investigación, juzgamiento y sanción de las conductas de violencia sexual.^[103]

      2.3. Retos en el procedimiento transicional: seguridad jurídica y reconocimiento de responsabilidad

El marco normativo que da vida a la JEP contempló la realización de un conjunto de actuaciones ante la SRVR, de cuyo resultado se derivará la activación de dos tipos de procedimientos relacionados con la determinación de la responsabilidad penal individual de los comparecientes: por un lado, el procedimiento dialógico y, por el otro, el adversarial.^[104]

Así pues, como de hecho se vio reflejado en la primera sección de este artículo, la SRVR tiene un mandato de: i) recolección y sistematización de información –materializado en la realización de versiones voluntarias, la recepción de informes de organizaciones de la sociedad civil, la convocatoria a entrevistas, entre otras^[105]–; ii) contrastación de la información, a partir de la verificación del acervo probatorio.^[106]

Surtida la contrastación de la información, el artículo 79.h de la Ley 1957 de 2019 contempla que

“… en caso de apreciar que existen bases suficientes para entender que la conducta existió, que la persona mencionada participó y que la conducta corresponde a tipos penales no amnistiables, deberá ponerlos a disposición de los presuntos responsables para que por ellos se tome la decisión de comparecer o no comparecer a efectuar el aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad o comparecer a defenderse de las imputaciones formuladas”.

Este mandato se ha concretado a través del Auto de Determinación de Hechos y Conductas que ya fue proferido en el presente caso, como se indicó previamente.

Ahora bien, es importante poner de presente que, aunque este auto –y los trámites procesales relacionados con aquel– no fue contemplado expresamente por la Ley 1922 de 2018, la Ley 1957 de 2019 disponía lo siguiente –que podría ser el origen normativo de tal etapa–:

“Una vez recibidos los informes establecidos en los apartados b) y c) describiendo conductas, contrastará cada informe con todo el acervo probatorio, y después de haber tenido en cuenta la versión de que trata el literal (e), en caso de apreciar que existen bases suficientes para entender que la conducta existió, que la persona mencionada participó y que la conducta corresponde a tipos penales no amnistiables, deberá ponerlos a disposición de los presuntos responsables para que por ellos se tome la decisión de comparecer o no comparecer a efectuar el aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad o comparecer a defenderse de las imputaciones formuladas”.^[107](Énfasis agregado)

Al margen de lo anterior, el auto analizado constituye un importante precedente que, a fin de garantizar el derecho a la igualdad y la seguridad jurídicas, se cimienta como una etapa procesal esencial en el procedimiento surtido ante la SRVR. Bajo tal contexto, recientemente se profirió un auto de la misma naturaleza en el macrocaso 003.^[108]

Adelantado este procedimiento, y habiendo recibido las observaciones de las víctimas, la Procuraduría y los comparecientes, le corresponde a la SRVR activar la fase de reconocimiento de responsabilidad, especialmente teniendo presente que aun en el marco de las observaciones presentadas por los comparecientes al Auto 019 de 2021, aquellos han manifestado su voluntad de reconocer responsabilidad ante la SRVR.^[109]

De conformidad con la Ley de Procedimiento^[110] y la Ley Estatutaria de la JEP,^[111] el reconocimiento de responsabilidad podrá ser formulado de manera escrita o en audiencia pública, y deberá de estar mediado por el principio de justicia restaurativa y el derecho a la participación de las víctimas.

En caso de que los comparecientes reconozcan responsabilidad ante la SRVR por todos los hechos y las conductas, se activará el procedimiento dialógico, y, en consecuencia: i) los comparecientes podrán formular un proyecto de sanciones propias, sobre el que podrán presentar observaciones los intervinientes especiales –víctimas y Procuraduría–;^[112] ii) la SRVR proferirá su resolución de conclusiones, con la identificación de los casos más graves y las conductas o prácticas más representativas, la individualización de las responsabilidades, la calificación jurídica de las conductas, los reconocimientos de verdad y responsabilidad y el proyecto de sanciones propias;^[113] (iii) una vez la resolución esté en firme, será remitida a la Sección de Primera Instancia para casos con Reconocimiento de Responsabilidad, órgano que proferirá la sentencia e impondrá las sanciones propias.^[114]

En el escenario de que no se presente un reconocimiento de responsabilidad, se activará el procedimiento adversarial y, por tanto, la SRVR remitirá el asunto a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), órgano que, a su vez, podrá: i) solicitar la preclusión de la investigación ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o ii) formular escrito de acusación –si del marco probatorio se puede derivar que la conducta ocurrió y el imputado es autor o partícipe responsable– y remitirlo ante la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. En este contexto, podrán imponerse sanciones alternativas –de 5 a 8 años en establecimiento carcelario, si el compareciente acepta responsabilidad de manera tardía– y ordinarias –hasta 20 años en cárcel, si el compareciente no acepta responsabilidad y es vencido en juicio–.^[115]

Con este marco planteado, en el Caso 001 aún existen importantes retos y preguntas vigentes relacionadas con las fases procesales que deberían activarse, tras la respuesta de los exintegrantes del antiguo Secretariado de las extintas FARC-EP. Aquellas se refieren a: i) el procedimiento por activarse, ii) las actuaciones por surtir en caso de que se adopte la vía dialógica o iii) las etapas por adelantar de efectuarse una ruptura procesal. 

     2.3.1. El procedimiento por activar 

El primer problema procesal que deberá resolver la SRVR es qué procedimiento debe activar. Si bien el documento con observaciones remitido por los comparecientes al Auto 019 de 2021 no constituye en sí mismo un acto de reconocimiento, los comentarios esgrimidos allí sí dan cuenta de unas inconformidades relacionadas, entre otras, con la calificación efectuada a las conductas atribuidas por la SRVR y la rigurosidad probatoria con la que se pretenden acreditar los elementos de los crímenes internacionales.

Tales observaciones podrían delimitar –aun cuando el texto remitido no resulta lo suficientemente claro– el alcance del reconocimiento de responsabilidad y, por tanto, si bien los comparecientes podrían reconocer responsabilidad frente a los hechos atribuidos, tal acto podría no extenderse a las calificaciones jurídicas.

Dado este contexto, surge como pregunta el objeto sobre el cual debe versar tal reconocimiento de responsabilidad requerido –para activar el procedimiento dialógico–. En particular, la SRVR deberá determinar si bastará con el reconocimiento de los hechos o si, por el contrario, se requerirá de la aceptación concomitante de la calificación jurídica.

La interpretación de la JEP, en este punto, resultará esencial, en tanto el marco normativo y jurisprudencial no da las suficientes luces. Por un lado, la Ley 1922 de 2018 y la Ley 1957 de 2019 se refieren al reconocimiento de responsabilidad^[116]y al reconocimiento de conductas^[117]perpetradas, de manera indistinta. La Corte Constitucional ha adoptado la primera fórmula, sin decantar con más precisión su objeto.^[118]

Una posible interpretación que podría surgir es que, para efectos de activar el procedimiento dialógico, basta con el reconocimiento, por parte de los comparecientes, de los hechos y las conductas atribuidas. En consecuencia, las controversias sobre la calificación jurídica podrían efectuarse en la fase de evaluación de correspondencia ante la Sección de Primera Instancia para casos de Reconocimiento de Responsabilidad.^[119] Esta, además, pareciera que es la interpretación de los comparecientes –exintegrantes del antiguo secretariado de las FARC-EP–, en tanto muchas de sus observaciones van dirigidas expresamente al Tribunal para la Paz.

De ser así, en todo caso, se pone de presente la posible existencia de un cuello de botella, en tanto, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1922 de 2018, en los escenarios en los que la Sección considere que no se materializa una correspondencia “entre los hechos, las conductas reconocidas, las pruebas allegadas, las calificaciones realizadas, los responsables [y] la propuesta de la sanción”, se remitirá el asunto nuevamente a la SRVR para que el objeto de la controversia sea subsanado. Este procedimiento podría generar un desgaste institucional considerable.^[120]

     2.3.2. Retos en caso de que se active el procedimiento dialógico

Al margen de la interpretación que se acoja en el punto anterior, no puede pasarse por alto que los comparecientes imputados a través del Auto 019 de 2021 no han controvertido la calificación jurídica de todas las conductas por lo que, aun acogiendo la interpretación más restrictiva, en el macrocaso 001 se generarían reconocimientos susceptibles de activar el procedimiento dialógico. La discusión, entonces, se centrará en si este camino se adelantará de manera exclusiva o de manera concomitante a un procedimiento adversarial.

Ahora bien, en relación con la activación del procedimiento dialógico surgen las siguientes preguntas que deberán ser resueltas por la SRVR:

• En relación con la audiencia pública de reconocimiento de responsabilidad: la SRVR deberá delimitar el alcance de la audiencia pública de reconocimiento de responsabilidad –en caso de que se decida citarla– y, en particular, el rol de las víctimas y los escenarios de diálogo que podrían generarse entre estas y los comparecientes. Si bien el Manual de Participación de las Víctimas en la JEP constituye un importante avance, las dinámicas que se implementen en esta primera audiencia serán un referente para las futuras.^[121]
• En relación con la resolución de conclusiones: la SRVR deberá esclarecer, por un lado, si es posible, a la luz del marco jurídico, proferir más de una resolución de conclusiones por caso –teniendo presente que la Ley 1922 de 2018^[122] y la Ley 1957 de 2019 se refieren a tal acto procesal en singular–.

En todo caso, a la luz de los principios de celeridad y temporalidad de los mecanismos de justicia transicional, podría resultar relevante que puedan formularse resoluciones de conclusiones parciales en los macrocasos, para avanzar con los procedimientos dialógicos y adversariales, según corresponda, mientras se van abordando las otras hipótesis de participación de otros responsables.

Por otro lado, deberá decantarse si el contenido de la resolución de conclusiones será el resultado de un nuevo ejercicio de contrastación derivado de las observaciones formuladas por los comparecientes, las víctimas y la Procuraduría al Auto de Determinación de Hechos y Conductas.

• En relación con la formulación del proyecto de sanciones propias: frente a este punto persiste un vacío y un reto. En relación con el vacío, aun cuando diferentes fuentes se refieren a la facultad de las víctimas y de las comunidades de presentar observaciones al proyecto de sanciones restaurativas, no existe claridad frente a la etapa concreta en la que aquellas podrán ser remitidas, los estándares aplicables a esta participación, ni el alcance que tendrán estos comentarios en la definición final del proyecto, para efectos de su inclusión en la resolución de conclusiones.

Este vacío resulta más prominente en los escenarios en los que la propia SRVR se encargará de formular el proyecto de sanciones o, incluso, cuando se trata de iniciativas que podrían impactar comunidades étnicas.

Ahora bien, el reto que persiste se refiere a la necesaria articulación interinstitucional que debe estar presente desde la fase de formulación del proyecto de sanciones propias. Así pues, con el propósito de evitar un desgaste en la capacidad institucional, se demanda no solo un trabajo armónico y coordinado entre la SRVR y la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad –en tanto esta última podrá aprobar, rechazar o modificar el proyecto de sanciones–, sino también con entidades que tendrán un rol esencial en la ejecución de estas sanciones, como podría ser la Agencia para la Renovación del Territorio, la Unidad para las Víctimas, el Ministerio del Interior, la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, entre otras.

      2.3.3. Retos en caso de que se declare una ruptura procesal 

En caso de que se concluya que en el macrocaso 001 los comparecientes presentaron un reconocimiento parcial de responsabilidad, la SRVR podrá decretar una ruptura procesal y, en tal contexto, se adelantará el trámite dialógico frente a las conductas reconocidas, y el adversarial frente a aquellas sobre las que no versó dicho reconocimiento.^[123]

En tal escenario resultará esencial, a fin de garantizar la seguridad jurídica, decantar qué ocurre cuando un compareciente que reconoció responsabilidad parcialmente y que fue beneficiario de sanciones propias es vencido en juicio respecto de aquellas conductas no reconocidas y, en consecuencia, es objeto de imposición de sanciones ordinarias.

Ahí surgen dos interrogantes. Por un lado, de qué manera podría armonizarse el cumplimiento de las dos sanciones, si las propias tienen una vocación de garantía de los derechos de las víctimas. Y, por el otro, resultaría esencial determinar si la atribución de responsabilidad a un compareciente en el marco del proceso adversarial podría revertir la imposición de una sanción propia, si se tiene presente que son doslos requisitos que deben concurrir para acceder a este beneficio: el reconocimiento de responsabilidad ante la SRVR y la contribución con la verdad plena. 

Así, la JEP se enfrenta a importantes retos en el macrocaso 001, cuyo abordaje no necesariamente ha sido contemplado en el marco jurídico nacional. La respuesta que sea otorgada por la SRVR a estos complejos problemas jurídicos servirá de fundamento y punto de partida para las actuaciones que se surtan, no solo en el macrocaso, sino también en los otros asuntos que son objeto de conocimiento por la Jurisdicción. Esperamos que el análisis de este texto haya contribuido, desde la academia, a estas importantes discusiones.

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