Introducción 

El régimen de ocupación está regulado, principalmente, en el Reglamento de La Haya de 1907 y en el IV Convenio de Ginebra. Según el artículo 42 del Reglamento: “se considera un territorio como ocupado cuando se encuentra de hecho bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada”.[1] Por otro lado, el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra incluye a la ocupación como un escenario en el que la normativa de los conflictos armados internacionales es aplicable.[2] Tradicionalmente se entendía a la ocupación en el escenario en que un Estado invade a otro, toma control del territorio y lo administra por medio de sus fuerzas armadas y otros funcionarios. Sin embargo, en el caso del Fiscal c. Duško Tadić, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) abre una posibilidad nunca antes contemplada: la ocupación por proxy. Así, un Estado sería capaz de ocupar el territorio de otro sin siquiera desplegar a sus fuerzas armadas ya que lo haría únicamente a través de sus agentes (quienes podrían incluso ser nacionales del Estado ocupado).

La figura de la ocupación por proxy resulta realmente útil si se considera la actual propensión a que los conflictos armados no se desarrollen mediante la invasión de un Estado contra otro. Ejemplos de estas situaciones incluyen potencialmente a los conflictos armados en Libia, Yemen, Crimea o Nagorno Karabaj. Es más, cada vez son más frecuentes este tipo de escenarios, debido a que los Estados intentan evadir su responsabilidad mediante el empleo de grupos que pueden estar actuando a su nombre. Este trabajo realiza un análisis jurisprudencial de los casos más relevantes que han podido desarrollar esta figura, para lo cual se abordarán decisiones de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), el TPIY, la Corte Penal Internacional (CPI) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Posteriormente, se introducirá una discusión acerca de las distintas tesis que ayudarían a responder la problemática para determinar la responsabilidad del Estado ocupante, a través de un grupo armado. Finalmente, se plantearán interrogantes que deberán ser respondidas mediante las fuentes del Derecho Internacional para que la figura de la ocupación por proxy pueda ser efectivamente aplicada.

1. Análisis jurisprudencial

La figura de la ocupación por proxy encuentra tanto su origen como desarrollo en la jurisprudencia de diversas cortes internacionales, incluyendo: el TPIY, la CIJ, la CPI y el TEDH. Para entender el alcance, la viabilidad y los retos de la ocupación por proxy, es fundamental realizar un análisis detallado de los hitos jurisprudenciales más importantes que, directa o indirectamente, han aportado, enriquecido o criticado el concepto sujeto a análisis u otros que están estrechamente relacionados como, por ejemplo, la calificación de un conflicto y la atribución de responsabilidad a un Estado por hechos de sus agentes.

     1.1. CIJ, Nicaragua c. Estados Unidos[3] 

La jurisprudencia internacional desarrolla el concepto de control efectivo en la sentencia de 1986 de la CIJ en su Caso Concerniente a las Actividades Militares y Paramilitares En y Contra de Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos). En este, se trata de determinar si es posible atribuirle la responsabilidad a Estados Unidos por los actos ilegales que realizaron los contras, para lo cual se analiza el rol del gobierno norteamericano en la intervención de los asuntos internos de Nicaragua. En este caso se desarrollan dos tipos de control: el control de agencia y el control efectivo.

El primer tipo de control se desarrolla con la finalidad de poder atribuir la responsabilidad internacional a un Estado por todas las actuaciones cometidas por un grupo armado, para que este pueda equipararse a un órgano de facto del Estado interviniente.[4] La CIJ pretende resolver

 “… si la relación de los contras con el gobierno de Estados Unidos era tanto de dependencia por un lado y control por el otro que sería correcto equiparar a los contras, a efectos legales, con un órgano del gobierno de los Estados Unidos, o hayan actuado a nombre de ese gobierno […] Sin embargo, a pesar de los cuantiosos subsidios y otros apoyos que les proveyó Estados Unidos, no hay una evidencia clara que los Estados Unidos haya ejercido tal grado de control en todos los campos que justificara a los contras actuando en su nombre”. (Traducción propia)[5]

Como se puede observar, la Corte determina que este tipo de control tiene como fin imputar la responsabilidad al Estado por todos los actos ilícitos que pueda cometer el grupo armado. Se trata, entonces, de un tipo de responsabilidad en sentido general. Por tanto, para poder determinar si se ha entablado un control de agencia, y así equiparar al grupo como órgano del Estado, es necesario verificar dos situaciones: i) que los rebeldes sean completamente dependientes, en todas sus actividades, del tercer Estado, y, ii) que el Estado interviniente realmente haga uso de su dependencia.[6]

Paradójicamente, la Corte llega a determinar que la ayuda proporcionada por Estados Unidos fue crucial para el desarrollo de las actividades de los contras, pero insuficiente para determinar una dependencia completa hacia el gobierno norteamericano.[7] En este sentido, la Corte concluyó:

 “La participación de los Estados Unidos, aunque preponderante o decisiva, en el financiamiento, organización, formación, suministro y equipamiento de los contras, la selección de sus objetivos militares o paramilitares, y la planificación de la totalidad de su operación, es todavía insuficiente en sí misma, sobre la base de la evidencia en posesión de la Corte, para poder atribuir [la responsabilidad] a los Estados Unidos los actos cometidos por los contras en el curso de sus actividades militares o paramilitares en Nicaragua”. (Traducción propia)[8]

Basta que el grupo armado tenga cierta independencia en sus actividades militares para que no sea posible atribuirle la responsabilidad de todos los actos ilícitos cometidos por el grupo armado al Estado interviniente. Esto último, sin perjuicio de la responsabilidad que puede acarrear dicho Estado por violar las normas de costumbre internacional respecto a la no intervención e injerir en asuntos internos de un Estado soberano, así sea de forma indirecta.[9] Debido a que no existió una relación de dependencia completa del grupo armado con este Estado se concluye que no se satisface el control de agencia y, por ende (solo cuando se responde negativamente a la existencia de un control de agencia), se debe pasar a analizar si existe un control efectivo.[10]

En este sentido, se desarrolla un segundo test (control efectivo). En este se pretende imputar la responsabilidad al tercer Estado por ciertos actos cometidos por parte del grupo armado. La Corte concluye que “para que esta conducta dé lugar a la responsabilidad legal de Estados Unidos, en principio habría que demostrar que ese Estado tenía el control efectivo de las operaciones militares o paramilitares en el curso de cuando se cometieron las presuntas violaciones” (traducción propia).^[11]

Por ende, se puede entender que el control efectivo implica que el Estado interviniente debe ser capaz de ir más allá de un mero apoyo básico consistente en el financiamiento, la organización, la formación, el suministro y el equipamiento del grupo militar. Entonces, el Estado debe necesariamente ser capaz de planear cada una de las operaciones, escoger los objetivos y proveer apoyo operativo en cada una de las actividades militares o paramilitares. En otras palabras, debe probarse que el control efectivo se ejerció, o que, por lo menos, el tercer Estado emitió órdenes, de acuerdo con cada una de las operaciones donde se presume que existieron actos ilícitos del grupo armado.[12] Esto significa que el tercer Estado: “debe ser capaz de controlar el inicio de la operación, la forma en que se la lleva acabo, y su culminación”.[13]

     1.2. TPIY Tribunal de Juicio, Tadić 

Quizá uno de los avances más relevantes y menos explorados del caso del Fiscal c. Duško Tadić, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, es la figura de la ocupación por proxy. El Tribunal de Juicio indicó que los actos de las fuerzas armadas de la Republika Srpska, a pesar de ser nacionales de Bosnia y Herzegovina, podrían haber sido imputados a la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en caso de determinarse que estas fuerzas habrían actuado como órganos o agentes de facto del Estado; esto con base en una norma de Derecho Internacional de carácter consuetudinario.[14] Posteriormente, el Tribunal razonó que, en caso de confirmarse los supuestos anteriores, “las víctimas civiles de los actos del acusado habrían sido ‘personas protegidas’ de conformidad con el alcance del IV Convenio de Ginebra como personas en territorio ocupado por una parte del conflicto de la cual no eran nacionales” (traducción propia).[15]

El Tribunal basó su teoría en el artículo 29 del IV Convenio de Ginebra, el cual prescribe: “La parte en conflicto en cuyo poder haya personas protegidas es responsable del trato que les den sus agentes, sin perjuicio de las responsabilidades individuales en que se pueda incurrir”. La cuestión fundamental tiene que ver con la interpretación que determine el alcance de la palabra “agente”; al respecto, se utilizó la interpretación extensiva de la palabra que recoge el Comentario a este artículo, al considerar a un agente como cualquier persona que esté al servicio de una Parte del conflicto, sin importar en qué capacidad, ni el tipo de actividad que realice,[16] ni su nacionalidad. Más adelante, el Tribunal sostuvo que la relación entre los órganos o agentes de facto y el Estado incluye a los escenarios en que el Estado ocupa un territorio únicamente a través de sus agentes (que podrían ser por completo nacionales del territorio ocupado).[17] 

Sin embargo, en este caso particular, el Tribunal llegó a la conclusión de que, después del 19 de mayo de 1992,[18] las fuerzas armadas de la Republika Srpska no podían ser consideradas como agentes de facto de la República Federal de Yugoslavia y, por tanto, las víctimas del conflicto habrían estado protegidas únicamente por el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra.[19] En otras palabras, se llegó a la conclusión de que el conflicto armado no era de carácter internacional (no existió la internacionalización de este), por lo que el régimen de ocupación del IV Convenio de Ginebra no era aplicable. El Tribunal llega a tal conclusión después de aplicar el test de control efectivo, desarrollado por la CIJ en el caso de Nicaragua c. Estados Unidos,[20] que claramente requiere de un umbral o grado de control alto.

En resumen, este caso es fundamental en cuanto permite que se abra la posibilidad de que un Estado ocupe un territorio por medio de agentes (sin que la nacionalidad de ellos sea relevante), sin siquiera desplegar a sus fuerzas armadas (en el sentido estricto o restrictivo del término). En efecto, la interpretación extensiva del artículo 29 del IV Convenio de Ginebra, en cuanto al entendimiento de la palabra “agentes”, de conformidad con su Comentario, permite la aplicación del régimen de ocupación en estos escenarios. Ahora bien, el inconveniente es que el Tribunal acogió el test de control efectivo, utilizado por la CIJ en el caso de Nicaragua c. Estados Unidos, para analizar la posible atribución de responsabilidad al Estado “ocupante”. Sin embargo, la aplicación de este test sería revisada, dentro del mismo caso, por la Sala de Apelaciones.

     1.3.  TPIY Sala de Apelaciones, Tadić

La Sala de Apelaciones consideró que el test de control efectivo desarrollado por la CIJ era adecuado para determinar si un individuo o un grupo (que no califica como un grupo armado organizado) actúa o no como un órgano o agente de facto de un Estado.[21] Se indicó que, en aquellas circunstancias, lo que debería probarse es la existencia de instrucciones específicas provenientes del Estado o bien su aprobación pública ex post facto. Por otro lado, la Sala consideró que el test debería ser distinto cuando se aplica a grupos armados organizados (como fuerzas armadas, milicias o unidades paramilitares).[22] En estos escenarios sería aplicable el test de control general, el cual requiere: “un rol en la organización, coordinación o planeación de las acciones militares del grupo militar en adición a la financiación, entrenamiento y equipamiento o provisión de soporte operacional al grupo” (traducción propia).[23] En caso de cumplirse con el estándar, la consecuencia sería que el grupo armado se consideraría como un órgano de facto del Estado.[24]

Aplicando el test de control general, la Sala determinó que las fuerzas armadas de la Republika Srpska actuaban bajo el control general de la República Federal de Yugoslavia por lo que, desde 1992, existió un conflicto armado internacional (CAI).[25] La Sala concluyó que las víctimas entraban dentro de la categoría de persona protegida en los términos del IV Convenio de Ginebra.[26] Esta consideración nos permite concluir que en el caso sujeto a análisis existió ocupación por proxy en cuanto se aplicó directamente el régimen de ocupación contenido en el IV Convenio de Ginebra. Entonces, la sentencia de la Sala de Apelaciones es relevante en la medida en que ratifica la teoría del Tribunal de Juicio en cuanto a la posibilidad de que un Estado ocupe un territorio por medio de sus agentes y, además, propone un test menos estricto para determinar el estatus de agente de facto de un grupo armado organizado.[27]

     1.4.  Blaškić; Naletilić y Martinović; y Prlić et al: ¿criterios contrapuestos en el TPIY? 

En el caso del Fiscal c. Blaškić, el Tribunal acogió los criterios desarrollados por la Sala de Apelaciones en el caso Tadić y amplió el análisis en cuanto a la aplicación del régimen de ocupación al examinar un ataque a bienes protegidos. Nuevamente, existiría un claro caso de ocupación por proxy de acuerdo con el razonamiento del Tribunal:

 “El fiscal sostuvo que la propiedad de los Musulmanes Bosnios estaba protegida porque estaba en manos de un Poder ocupante. El territorio ocupado era la parte del territorio de BH [Bosnia y Herzegovina] entre los enclaves dominados por el HVO, llamados Vitez, Busova-a y Kiseljak. En esos enclaves, Croacia jugó el rol de Poder ocupante a través del control general ejercido sobre el HVO, el soporte que prestó y los cercanos lazos que mantuvo con el grupo. Entonces, usando el mismo razonamiento que aplica para establecer la naturaleza internacional del conflicto, el control general ejercido por Croacia sobre el HVO significa que al momento de su destrucción, la propiedad de los musulmanes bosnios estaba bajo el control de Croacia y estaba en territorio ocupado”. (Traducción propia)[28]

Por otro lado, en el caso del Fiscal c. Naletilić y Martinović, el TPIY, refiriéndose a la sentencia del caso Blaškić, consideró que

 “… la jurisprudencia del Tribunal relativa al test jurídico aplicable es inconsistente […] El test de control general, empleado en el juicio de Blaškić, no es aplicable para determinar que existe ocupación. La Sala es de la opinión de que existe una diferencia esencial entre la determinación de un estado de ocupación y la de la existencia de un conflicto armado internacional. La aplicación del test de control general es aplicable al último. Un mayor nivel de control es requerido para establecer la ocupación”. (Traducción propia)[29] 

Existen diversas interpretaciones que la doctrina le ha dado a esta aparente contradicción. En primer lugar, Ferraro considera que la decisión del TPIY en el caso de Naletilić confundió el control general del territorio con el control general a un grupo armado que tiene control efectivo sobre determinado territorio.[30] Por su parte, Kubo Mačák entiende que el TPIY fue capaz de diferenciar entre la calificación de un conflicto y la existencia de ocupación.[31] Ambas interpretaciones no son necesariamente excluyentes una de otra. Parece ser que, efectivamente, el TPIY confunde el control territorial con el control que el Estado ocupante ejerce sobre el grupo armado, en cuanto considera que se necesita un nivel mayor de control para determinar la existencia de ocupación. Esto último no es coherente porque el nivel de control sobre el territorio requerido es siempre el mismo (control efectivo) y el debate recae en el test aplicable para determinar la internacionalización de un conflicto o la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado.    

En el caso del Fiscal c. Prlić et al. se plantea una interpretación particular acerca del test aplicable para calificar el conflicto y la atribución de responsabilidad. El Tribunal de Juicio determinó que Croacia ejercía control general sobre el Hrvatsko Vijeće Obrane (HVO) (Consejo Croata de defensa, grupo armado)[32] y, a pesar de aquello, más adelante indicó que era el HVO el que ocupaba la ciudad de Prozor y la villa de Parcani, entre otras localidades, en determinados periodos de tiempo.[33] Este razonamiento es posible únicamente si se realiza una clara disociación entre la calificación del conflicto y la atribución de responsabilidad ya que se aplicaría un test distinto para cada escenario (posibilidad que la Corte no analiza directamente). En este caso, se determinó que Croacia tenía control general sobre el HVO, lo cual implicaría la internacionalización del conflicto. Sin embargo, se pretende tratar al grupo armado como el ocupante, lo cual implicaría que no se atribuiría responsabilidad al Estado (al no cumplirse el test de control efectivo).[34] Esta posibilidad va de la mano con el entendimiento de la CIJ en el Caso Concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro) que se analizará posteriormente.

Cabe destacar que la Sala de Apelaciones del caso Prlić no acogió la posibilidad de que se considere al HVO como ocupante. La Sala observó que “mientras hubiese sido preferible que el Tribunal de Juicio hubiera establecido expresamente que Croacia, a través del HVO, ocupó las municipalidades en BiH, leyendo los hallazgos del Tribunal de forma íntegra, la Sala de Apelaciones considera que es claro que el Tribunal de Juicio consideró la ocupación de Croacia por medio del HVO”.[35] Es evidente que fue acogido el criterio propuesto por la Sala de Apelaciones de Tadić y, de esta forma, se cerró la puerta a la interpretación que, presumiblemente, planteó el Tribunal de Juicio del caso Prlić en cuanto a la posibilidad de separar la cuestión de la internacionalización del conflicto de la atribución de responsabilidad al Estado.

Surge la interrogante: ¿es uniforme el criterio del TPIY? Con base en los casos analizados, la respuesta no es sencilla. Ciertamente, el punto de referencia es el criterio planteado por la Sala de Apelaciones del caso Tadić (que establece el test de control general, tanto para la calificación del conflicto como para la atribución de responsabilidad al Estado), que es compartido por el Tribunal de Juicio del caso Blaškić y la Sala de Apelaciones del caso Prlić. Por otro lado, no queda claro el estándar aplicado en el caso Naletilić (por lo que su análisis será siempre hipotético) y las posibilidades que implícitamente se abren por el Tribunal de Juicio del caso Prlić fueron cerradas por la interpretación que la Sala de Apelaciones del mismo caso le atribuyó.

     1.5. CIJ, Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro: ¿fragmentación del Derecho Internacional Humanitario?

En el Caso Concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro) la Corte concluyó que, tanto la misma CIJ (Nicaragua c. Estados Unidos) como el TPIY (Tadić), respondían a preguntas distintas que aparentaban ser la misma, aplicando dos tipos de control diferentes. En el caso de Nicaragua c. Estados Unidos se utiliza el test de control efectivo para determinar la imputabilidad, dentro del marco del Derecho Internacional público, al Estado que interviene por los actos ilícitos del grupo armado bajo el cual existe la relación de dependencia; mientras que el TPIY desarrolla el concepto de control general para poder determinar la naturaleza del conflicto (según el criterio de la Corte).

La Corte, siguiendo su jurisprudencia, determinó que no era necesario establecer la relación de completa dependencia para poder atribuir la responsabilidad al Estado sobre las violaciones del Derecho Internacional por parte del grupo armado. Basta que se pueda determinar que el Estado ejercía un control efectivo con respecto a cada una de las operaciones en las cuales ocurrían las supuestas violaciones.[36] Sin embargo, la parte accionante alega que la Corte debería apartarse de su criterio formulado en el caso de Nicaragua c. Estados Unidos, donde se elabora el concepto de control efectivo para establecer la responsabilidad estatal, y utilizar el concepto de control general, que despliega la Sala de Apelaciones en el caso Tadić, para determinar tanto la calificación del conflicto en Bosnia y Herzegovina como para imputar la responsabilidad estatal a la República Federal de Yugoslavia (RFY) por los actos cometidos por los serbios de Bosnia.[37]  

Por tanto, al momento de analizar la aparente fragmentación del Derecho Internacional Humanitario, la Corte concluye que

 “… la Sala de Apelaciones consideró que los actos cometidos por los serbios de Bosnia podrían dar lugar a la responsabilidad internacional de la RFY sobre la base del control general ejercido por la RFY sobre la Republika Srpska y el VRS [Ejército de la República Srpska], sin que sea necesario demostrar que cada operación durante las cuales se cometieron actos que infringían el Derecho Internacional se llevó a cabo siguiendo las instrucciones de la RFY, o bajo su control efectivo”.(Traducción propia)[38]

No obstante, la Corte considera que el control general es empleado para poder determinar la internacionalización del conflicto en Bosnia y Herzegovina, pues este fue el único punto por resolver por parte de la Sala de Apelaciones y, por ende, era completamente adecuado. Empero, también estima que dicho tipo de control no puede ser adecuado para resolver la pregunta de imputabilidad por los actos cometidos por unidades paramilitares y fuerzas armadas que no pueden equipararse a órganos oficiales del Estado.[39] Sobre esto último, la Corte se pronunció de la siguiente forma:

“En primera instancia, debe observarse que la lógica no requiere que se adopte el mismo criterio para resolver las dos cuestiones de naturaleza muy diferente: el grado y naturaleza de la participación de un Estado en un conflicto armado en el territorio de otro Estado que se requiere para que el conflicto pueda ser caracterizado como internacional, puede muy bien, y sin inconsistencias lógicas, diferir del grado y naturaleza de la participación requerida para dar lugar a la responsabilidad de ese Estado por un acto específico cometido en el curso del conflicto”. (Traducción propia)[40]

En resumen, de acuerdo con la Corte, el control efectivo debe utilizarse para determinar la responsabilidad estatal en los casos en que no sea posible establecer una relación de completa dependencia del grupo armado frente al Estado. Esto debido a que en los casos donde el control de agencia no se puede establecer y, por ende, no es posible equiparar al grupo armado como un órgano de facto del Estado para efectos de responsabilidad estatal, debe utilizarse un segundo tipo de control denominado control efectivo para que el Estado no quede impune respecto a las actuaciones ilícitas del grupo armado en las cuales se vio involucrado de manera significativa.[41] De igual manera, el control general debe emplearse para determinar la internacionalización de un conflicto armado, ya que si se lo utilizara para imputar la responsabilidad internacional a un Estado se estaría extendiendo sobremanera el concepto de responsabilidad.

     1.6 . CIJ, República Democrática del Congo c. Uganda; y, CPI, Fiscal c. Thomas Lubanga Dyilo 

En este punto es necesario recordar que la jurisprudencia ha determinado que pueden existir casos de intervención indirecta (ocupación por proxy). Como señala Ferraro,^[42] existen dos decisiones importantes que ayudan a desarrollar la teoría del control general sobre quienes ejercen el control efectivo del territorio, es decir, de una ocupación indirecta.

La primera es la decisión del caso de Tadić, donde el TPIY estableció que existen circunstancias donde la potencia extranjera ocupa u opera en determinado territorio a través de los actos de los órganos o agentes de facto locales.^[43] La segunda, que será objeto de análisis en esta sección, es la que se da en el Caso Concerniente a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo v. Uganda).^[44] En esta se puede evidenciar el desarrollo conceptual de “administración indirecta”^[45] cuando la Corte analiza si en efecto hubo este tipo de administración por parte de Uganda sobre las fuerzas rebeldes congoleñas, específicamente con respecto al Movimiento para la Liberación del Congo (MLC), ya que la parte accionante alegaba que Uganda había creado y mantenía la mencionada relación con el grupo armado.

Para poder analizar si existe un caso de ocupación, la Corte observa que, según la costumbre internacional, recogida en al artículo 42 de las Regulaciones de La Haya de 1907, “se considera que un territorio está ocupado cuando en efecto se coloca bajo la autoridad de un ejército hostil, y la ocupación se extiende solo al territorio donde dicha autoridad ha sido establecida y pueda ejecutarse” (traducción propia).[46] Sin embargo, la Corte no encuentra que hubiese evidencia suficiente para poder determinar que existía un caso de “administración indirecta”, ni que la Uganda People's Defence Force (UPDF) (Fuerza de Defensa del Pueblo de Uganda)^[47] ejercía un control indirecto sobre los grupos rebeldes congoleños.[48] A pesar de esto, se puede considerar un desarrollo conceptual importante porque se acepta la posibilidad de poder ejercer una ocupación a través de un control efectivo indirecto.^[49]

Bajo los mismos hechos del caso, posteriormente toma lugar el caso del Fiscal c. Thomas Lubanga Dyilo ante la CPI.^[50] Aquí se reafirma la conclusión a la que arriba la Sala de Apelaciones en el caso Tadić cuando establece que el control general es el test correcto que se debe aplicar para poder determinar el nivel de control de un Estado sobre un grupo armado que actúa en su nombre y así determinar si un conflicto armado se llegó a internacionalizar.^[51] Sin embargo, la Corte determina que no existe suficiente evidencia para establecer que Ruanda o Uganda ejercían este tipo de control sobre los grupos armados en cuestión.[52] Vale puntualizar este caso debido a que la CPI se decanta por el mismo criterio que desarrolla la CIJ en el caso de Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro.

     1.7. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El caso Loizidou c. Turquía^[53] fue conocido por el TEDH y trata sobre la privación de los derechos de propiedad de la Sra. Loizodu en el norte de Chipre por parte de los agentes de la República Turca del Norte de Chipre (RTCP).^[54] Si bien se trata de una Corte regional, no se puede ignorar la importancia de este caso al desarrollar el concepto de control general efectivo. Es decir, que el Estado ejerce un control general sobre los agentes que ejercen el control efectivo del territorio en cuestión, extendiendo su jurisdicción hacia un ámbito extraterritorial para efectos de la atribución de responsabilidad estatal.

En esta ocasión, la Corte debió analizar dos cuestiones: i) si la parte norte de Chipre se encontraba dentro del ámbito extraterritorial de jurisdicción por parte de Turquía, debido a la presencia de un gran número de tropas turcas en la zona, y, ii) si las acciones y omisiones de la RTCP eran imputables a Turquía. Sobre lo primero se establece que la responsabilidad de un Estado puede surgir cuando: “como consecuencia de una acción militar –lícita o ilícita– ejerce un control efectivo de un área fuera de su territorio nacional […] a través de sus propias fuerzas armadas o una administración local subordinada” (traducción propia).^[55] Por tanto, la Corte recuerda que: “la responsabilidad de los Estados Contratantes [del Convenio Europeo de Derechos Humanos] puede surgir por actos y omisiones de sus autoridades que producen efectos afuera de su propio territorio”,^[56] con lo cual estableció que el ámbito jurisdiccional de Turquía se extendía a un espacio extraterritorial.

En cuanto al segundo punto, la Corte halla a Turquía como responsable de los actos cometidos por la RTCP debido al control general que ejercía en el territorio de Chipre del Norte, por su cantidad de tropas presentes.[57] De igual manera, se pronuncia diciendo que: “dicho control, de acuerdo con el test relevante [control general efectivo] y en las circunstancias del caso, implica su responsabilidad por las políticas y acciones de la RTCP”.^[58] Esto a la luz de que la responsabilidad estatal deriva del control efectivo que puede ejercerse directamente, a través de las fuerzas armadas del Estado, o por medio de una administración local subordinada.[59]

La Corte sigue su línea jurisprudencial en el caso de Ilaşcu y Otros c. Maldova y Rusia.^[60] Aquí se reafirma que:

“La responsabilidad de un Estado puede verse comprometida cuando, como consecuencia de una acción militar –sea ​​lícito o ilícito– en la práctica ejerce un control efectivo de un área situada fuera de su territorio nacional. La obligación de asegurar, en tal área, los derechos y libertades establecidos en la Convenio se derivan del hecho de dicho control, ya sea que se ejerza directamente, a través de sus fuerzas, o a través de una administración local subordinada”.[61] 

En este sentido, se observa que, para efectos de responsabilidad estatal, la Corte equipara el concepto de control efectivo del territorio tanto para los casos en que el Estado extranjero lo ejerce por medio de sus fuerzas armadas, o a través de un grupo armado sobre el cual tiene un tipo de control general. Esto debido a que no es necesario que el Estado mantenga control absoluto de las políticas y acciones del grupo.[62] Basta que las entidades secesionistas que cuentan con su propio poder de administración y se encuentran bajo “la autoridad efectiva, o al menos bajo la influencia decisiva” de un tercer Estado “y en cualquier caso sobreviven en virtud de las fuerzas militares, económicas, financieras y el apoyo político que se les brinda”^[63] para que se pueda responsabilizar al Estado extranjero por las acciones y políticas de la entidad secesionista.

Por tanto, el concepto de control general efectivo se refiere al control general que ejerce un Estado sobre el grupo o entidad que, en última instancia, es el que mantiene el control efectivo del territorio. Sin embargo, vale notar que este tipo de control se desarrolla sin hacer referencia a los controles empleados por la CIJ o el TPIY, ni proporcionar algún tipo de justificación, aunque parece ser que se acogen los criterios de la Sala de Apelaciones de Tadić. Por tanto, no es posible ignorar el criterio que desarrolla para los casos de administraciones locales subordinadas, debido a que pareciera que extiende el concepto de control general para poder atribuir la responsabilidad al Estado.

 2. Ocupación por proxy 

Antes de entrar a analizar los requisitos de la ocupación por proxy es necesario comprender lo que significa que exista una ocupación. En primer lugar, se debe entender que esta es una situación de hecho. Tristan Ferraro considera que “la existencia de una ocupación –como una especie de conflicto armado internacional– debe ser determinada únicamente con base en los hechos prevalecientes” (traducción propia).[64] Esto encuentra su precedente en el Manual de Oxford cuando establece que un “territorio se considera que está ocupado cuando, como consecuencia de la invasión de fuerzas hostiles, el Estado al que pertenece ha dejado, de hecho, de ejercer su autoridad ordinaria en el mismo, y el Estado invasor está solo en condiciones mantener el orden allí”[65] (traducción propia).

Lo mismo se sigue del caso Hostages del Tribunal de Nuremberg, donde se establece que “si una invasión se ha convertido en una ocupación es una cuestión de hecho”.[66] Lo mismo se ha reafirmado en distintas decisiones de la CIJ[67] y el TPIY,[68] puesto que en ambos casos las cortes deciden revisar los hechos antes de establecer si existía un nivel de autoridad por parte de los Estados involucrados sobre los grupos armados.

En segundo lugar, es necesario establecer los requisitos de la ocupación por proxy. La doctrina[69] ha determinado, acertadamente, los tres requisitos fundamentales para poder calificar a una situación como un caso de ocupación por proxy:

1. Las fuerzas armadas de un Estado o los agentes[70] controlados por el último están presentes físicamente en el territorio sin el consentimiento del gobierno local al momento de la invasión.
2. El gobierno local ha sido o puede considerarse sustancial o completamente incapaz de ejercer sus poderes en virtud de la presencia no consentida de fuerzas extranjeras o agentes controlados por estas.
3. Las fuerzas extranjeras o los agentes que actúan en su representación están en condiciones de ejercer autoridad sobre el territorio en cuestión (o partes este) en lugar del gobierno local.

Sobre esto vale realizar algunas precisiones. La primera, hay que resaltar que la fase de invasión no es un prerrequisito para determinar la ocupación de un Estado,[71] menos todavía en los casos donde no es necesario el ingreso de una fuerza extranjera para poder ejercer el control efectivo de cierta parte de un territorio.[72] La segunda, para determinar si se ha cumplido o no el criterio que requiere la presencia de fuerzas militares hostiles presentes en el territorio se debe observar si existe un tipo de control efectivo indirecto, debido a que se ejerce un control general sobre las personas, grupos de personas o entidades, quienes tienen el control de las áreas en cuestión.[73]

En tercer lugar, al decir de Kubo Mačák, objetivamente, la ocupación significa un control de facto por parte del tercer Estado. Sin embargo, si las fuerzas de este Estado no desean ejercer dicho  control, esto no cambia la situación real, pues la ocupación no surge del hecho de que se hayan tomado los poderes atribuibles al gobierno, sino del poder tomar dichos poderes.[74] Sobre esto se ha dado un debate, el cual, a la vista de los autores de este trabajo, no tiene sentido, pues un sector de la doctrina se inclina por argüir que el control efectivo del territorio tiene que ser actual, mientras que otro sector se inclina por un control efectivo potencial. Al respecto, no cabe sino concluir que en el DIH pueden perfectamente coexistir ambas tesis, pues esto es lo que se refleja en la práctica.

Para determinar esto se pueden señalar dos ejemplos: Rusia en Georgia e Israel en Gaza. El primer ejemplo se refiere al conflicto de Rusia sobre los territorios de Abjasia y Osetia del Sur. Rusia negó su estatus como poder ocupante bajo tres argumentos,[75] pero mantenía un dominio sobre las vías terrestres ya que podía imponer controles, además de que luego admitieron haber estado protegiendo las casas de los locales por razones seguridad pública.[76] Por tanto, no caben dudas de que la presencia de tropas militares estaba ejerciendo el control efectivo del territorio de una manera actual. El segundo ejemplo tiene que ver con el retiro de las fuerzas militares de Israel de Gaza.[77] Aquí se ha podido determinar que el hecho de que Israel pueda mantener su capacidad para invadir Gaza cuando sea necesario y arrestar a las personas significa que la ocupación no ha dejado de existir, a pesar de que no existe una presencia de las fuerzas militares israelitas en la franja. Por ende, en este último caso lo que existe es un control efectivo potencial sobre el territorio. En este sentido, en la práctica, ambas tesis pueden coexistir sin problema alguno, pues determinar en qué fase del control efectivo sobre el territorio se encuentra una situación depende del momento en que se evalúa tal posible ocupación.​​​​​​​

     2.1. Test de control aplicable 

Una de las conclusiones evidentes de la sección de recuento jurisprudencial tiene que ver con la falta de consenso, que se ha extendido también a la doctrina, con respecto al test aplicable para determinar la internacionalización de un conflicto o la posibilidad de atribución de los actos del grupo armado al Estado que ejerce control sobre él. Teniendo esto en cuenta surge la siguiente pregunta: ¿es posible y coherente disociar la calificación del conflicto armado de la atribución de responsabilidad estatal? Sin embargo, sea cual sea la respuesta (al menos en el campo teórico), surgirán implicaciones que afectan la aplicación de la figura de la ocupación por proxy. Esta sección pretende demostrar cómo el eterno debate entre los test de control tiene un efecto directo sobre la aplicación de la ocupación por proxy, dependiendo de la teoría que se adopte. En efecto, al menos cuatro hipótesis podrían sostenerse:

1. Aplicar el test de control efectivo para calificar el conflicto y atribuir responsabilidad al Estado por los actos del grupo armado. En esta hipótesis está claro que, en caso de cumplirse con el test, el Estado sería considerado como la potencia ocupante y respondería por las violaciones al régimen de ocupación que sus agentes pudieran cometer.
2. Aplicar el test de control general para calificar el conflicto y atribuir responsabilidad al Estado por los actos del grupo armado. De igual forma, en caso de cumplirse con el test, el Estado sería considerado como la potencia ocupante y respondería por las violaciones al régimen de ocupación que sus agentes pudieran cometer.
3. Acoger la doctrina de la separabilidad entre calificación del conflicto y atribución de responsabilidad planteada por la CIJ en el caso de Bosnia. Se aplicaría el test de control efectivo para atribuir responsabilidad al Estado y el test de control general para calificar al conflicto. En un primer escenario se consideraría al grupo armado como el ocupante, en caso de no satisfacerse el test de control efectivo.                
4. Acoger la doctrina de la separabilidad, pero considerar al Estado como el ocupante a pesar de no ser responsable por los actos del grupo armado (teniendo como presupuesto que únicamente se satisface el test de control general) que pudieren ser contrarios al régimen de ocupación.

Teniendo en cuenta estos escenarios, el primer punto por resolver tiene que ver con determinar si es posible, o no, utilizar test distintos para calificar el conflicto y para atribuir responsabilidad al Estado. La primera postura plantea una respuesta negativa. La Sala de Apelaciones del TPIY, en el caso Tadić, abordó específicamente esta cuestión en el párrafo 104 de su decisión:

 “Lo que está en discusión no es la distinción entre las dos clases de responsabilidad. Lo que está en discusión es una cuestión preliminar: la de las condiciones en las que bajo el Derecho Internacional se puede considerar que un individuo actúa como órgano de facto de un Estado. Lógicamente estas condiciones deben ser las mismas tanto en el caso: (i) cuando la tarea del tribunal es determinar si un acto realizado por un particular puede ser atribuido a un Estado, generando así la responsabilidad internacional de ese Estado; y (ii) donde el tribunal debe en cambio determinar si los individuos están actuando como funcionarios estatales de facto, consecuentemente volviendo al conflicto internacional y estableciendo la condición previa necesaria para que se aplique el régimen de “violaciones graves”. En ambos casos, lo que está en discusión no es la distinción entre responsabilidad del Estado y responsabilidad penal individual. Se trata más bien de establecer los criterios de imputabilidad jurídica a un Estado de actos realizados por personas que no tienen la condición de funcionarios del Estado. En un caso, estos actos, si resultan imputables a un Estado, darán lugar a la responsabilidad internacional de ese Estado; en el otro caso, velarán por que el conflicto armado sea catalogado como internacional”.[78] 

En este mismo sentido, la Sala hizo consideraciones en otros pasajes de su sentencia.[79] Lo que queda claro es su intención de establecer un test que pueda ser utilizado tanto para la calificación del conflicto como para la atribución de responsabilidad al Estado porque, a juzgar de la Sala, tienen un origen común. En el párrafo 105, la Sala reconoce que el DIH no prevé criterios referentes a la imputabilidad por lo que se deben aplicar las mismas reglas de responsabilidad estatal.[80] Todo esto es coherente partiendo de la consideración de que el DIH no es más que una rama del Derecho Internacional y no un fenómeno distinto. Más allá de calificar como adecuados, o no, los test de control efectivo y control general, el punto es que, siguiendo el criterio de la Corte, el test permite responder ambas cuestiones (calificación del conflicto y atribución de responsabilidad). Tan así es la cuestión, que la internacionalización del conflicto es concebible solo si se determina que el grupo armado organizado se ha convertido en un órgano de facto del Estado (aplicando cualquiera de los test) por lo que sería el Estado mismo el que participa en el conflicto armado.

Otro punto en contra de la doctrina de la separabilidad tiene que ver con un enfoque pragmático. En resumen, el efecto de la internacionalización de un conflicto armado es que se vuelven aplicables las normas que regulan los CAI, incluidas aquellas que conforman el régimen de ocupación. En este sentido, cabe preguntarse qué tan realista y coherente es exigir al grupo armado que cumpla con las normas de los CAI por su propia cuenta, pues al final el Estado que ejerce control no es responsable de sus actos. ¿Tienen acaso los civiles y demás personas protegidas beneficios de que al grupo armado se le impongan obligaciones que seguramente no podrá cumplir? Podría entenderse que esta visión de la internacionalización del conflicto busca establecer obligaciones adicionales al grupo armado y no disuadir y, de alguna forma, sancionar a aquellos Estados que intervienen ilegalmente en otros.[81]

Por otro lado, un relevante sector de la doctrina está de acuerdo con el razonamiento de la CIJ relativo a la doctrina de la separabilidad. El argumento más sólido se encuentra en el caso de Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro cuando explican el “gran inconveniente” de ampliar el principio que rige la responsabilidad Estatal:

 “Un Estado es únicamente responsable de su propia conducta, es decir, la conducta de las personas que actúan, bajo cualquier supuesto, en su nombre. Esto es cierto para los actos que llevan a cabo sus órganos oficiales, y también por personas o entidades que no están formalmente reconocidos como órganos oficiales bajo el derecho interno pero que no obstante pueden equipararse como órganos del Estado porque están en una relación de completa dependencia con el Estado. Aparte de estos casos, se puede incurrir en responsabilidad estatal por actos cometidos por personas o grupos de personas –[que] ni son órganos estatales ni equivalentes a tales órganos– solo si, asumiendo que esos actos son internacionalmente ilícitos, le son imputables en virtud de la norma de Derecho Internacional consuetudinario reflejado en el artículo 8 [del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos]”. (Traducción propia)[82]

Bajo esta premisa se entendería, ciertamente, que cuando no se cumpla con la actuación ilícita de los órganos propios del Estado, ni cuando no sea posible verificar el control de agencia es necesario evaluar si lo que existe es un control efectivo. La Corte reafirma este criterio cuando sugiere que el Estado sería responsable de los hechos cuando haya dado las instrucciones o haya provenido de la dirección “conforme a la cual actuaron los perpetradores del hecho ilícito o donde ejerció un control efectivo sobre la acción durante la cual se cometió el agravio” (traducción propia), lo que descarta la tesis del control general debido a que “extiende demasiado, casi al límite, la conexión que debe existir entre la conducta de los órganos de un Estado y su responsabilidad internacional” (traducción propia).[83]

Esto lleva a la Corte a concluir que no es posible, para ellos, suscribirse al criterio empleado por la Sala de Apelaciones de Tadić. Esto debido a que –como se mencionó más arriba– el TPIY no tenía que resolver cuestiones de responsabilidad estatal, sino que su jurisdicción se extendía únicamente sobre personas y, de esta manera, zanja una cuestión que no era indispensable para determinar su jurisdicción. Por tanto, en teoría, correspondería separar la imputabilidad del Estado de los actos de la persona, grupo de personas o entidad, en los siguientes casos: i) cuando no sean agentes oficiales del Estado; ii) no exista un control de agencia que permita equipararlos a órganos de facto del Estado; y, iii) cuando no exista control efectivo.

Ahora surge una problemática: ¿quién sería el responsable por las comisiones de los hechos ilícitos, cuando no se cumpla con ninguno de los tres supuestos anteriores? La respuesta, bajo esta teoría, no está clara ni mucho menos desarrollada. Por un lado, la CIJ considera que el Estado no sería responsable, tal como se evidencia en las sentencias de Nicaragua c. Estados Unidos, Bosnia y Herzegovia c. Serbia y Montenegro, y República Democrática del Congo c. Uganda. Esto se debe a que, manteniendo su línea jurisprudencial, considera que para poder atribuirle la responsabilidad a un Estado no es posible extender los principios de la responsabilidad internacional. Por tanto, cuando no se cumple, como mínimo, con un control efectivo del Estado sobre el grupo armado, no es posible atribuirle la responsabilidad.

Por otro lado, la CIJ no ha desarrollado un tipo de responsabilidad para los grupos armados. Esto se debe a razones de competencia, puesto que “solo los Estados podrán ser parte en casos ante la Corte”.[84] Por lo mismo, sus pronunciamientos se han limitado a responder cuestiones que competen a su jurisdicción. Pero esto deja un gran vacío legal, pues, de cierta forma, se estarían ignorando los efectos que implicaría dejar impune a un Estado por los hechos ilícitos de los grupos armados y esto, como consecuencia de lo anterior, supondría dejar en desprotección total a las personas protegidas dentro del régimen de ocupación.[85]

En caso de considerarse apropiado mantener un test único, tanto para la calificación de conflictos armados como para la atribución de responsabilidad al Estado, tendrían acogida las dos primeras hipótesis planteadas. La primera estaría conforme al criterio del Tribunal de Juicio del caso Tadic (que utiliza el test de control efectivo desarrollado por la CIJ) y la segunda al criterio de la Sala de Apelaciones del mismo caso (que introduce el test de control general). Para decantarse entre una u otra deberá resolverse el eterno debate entre control efectivo y control general, teniendo en cuenta las desventajas de uno y otro. En cuanto a la aplicación de la figura de la ocupación por proxy no existirían inconvenientes en ninguno de los casos, puesto que el Estado se consideraría como el ocupante y el llamado (y posible responsable) a cumplir con el régimen de ocupación.

Por otro lado, si se acogiera la tesis de la separabilidad surgirían dos escenarios posibles que corresponden a las hipótesis 3 y 4. La primera posibilidad (hipótesis 3) plantea que el test de control general sería aplicable para calificar el conflicto y el test de control efectivo para atribuir responsabilidad al Estado que ejerce control sobre el grupo armado; siendo pues el grupo armado el directo responsable de cumplir con el régimen de ocupación, se le considera a este como el ocupante. Kubo Mačák es uno de los doctrinarios más destacados que acogen esta posibilidad basándose en que los grupos armados, siempre y cuando mantengan cierto nivel de autonomía,[86] deberían considerarse la potencia ocupante como “consecuencia necesaria de la conceptualización de la relación entre el derecho de la responsabilidad estatal y las reglas relativas a la calificación del conflicto” (traducción propia).[87] Mačák sugiere algunos ejemplos que, según él, soportan esta tesis:

1. La Independent International Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia (IIFFMCG) consideró que Abkhaz “ocupaba” partes del territorio de Georgia.[88]
2. El Consejo de Seguridad y la Asamblea General de la ONU consideraron que grupos separatistas, con apoyo de Armenia, ocupaban zonas en Nagorno Karabaj.[89]
3. El Tribunal de Juicio del TPIY en el caso Prlić.

Sin embargo, en ninguno de estos casos se hizo un análisis acerca de las consecuencias prácticas y jurídicas que la teoría conlleva. Es más, como en la sección de recuento jurisprudencial se explicó, en el caso Prlić la Sala de Apelaciones interpretó que el hecho de que el Tribunal de Juicio haya llamado al grupo armado como ocupante, se dio fuera de contexto y que su intención real era distinta.  Para el tema concreto de la ocupación por proxy, la aceptación de la hipótesis 3, apoyada por Mačák (entre otros), dejaría sin acogida esta figura. En efecto, si se considera al mismo grupo armado organizado o proxy como el ocupante, el Estado ya no sería capaz de ocupar el territorio de otro Estado por medio de sus agentes.

Finalmente, es necesario tratar la cuarta hipótesis que parte de la tesis de la separabilidad desarrollada en el caso de Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro. Sin embargo, aquí existe un hecho particular. Esta nueva tesis no deja de lado la responsabilidad estatal, pues considera que el Estado que ejerce el control general sobre quienes ejercen el control efectivo es el mismo Estado ocupante, pero no considera que el Estado extranjero sería responsable por los ilícitos cometidos por el grupo armado. El Estado ocupante tendrá que responder por incumplir con sus obligaciones de potencia ocupante.

Entonces, por un lado, esta tesis aboga por responsabilizar al Estado que se encuentra en calidad de potencia ocupante. La ventaja de esta cuarta tesis implicaría que se podrían hacer justiciables las faltas, por acción u omisión, cometidas por el Estado interviniente contra sus obligaciones dentro del régimen de ocupación, lo cual brindaría seguridad a las personas protegidas. Por otro lado, la desventaja de esta postura es que en los casos de ocupación por proxy el Estado no sería el responsable propiamente por los hechos ilícitos de la persona, grupo de personas o entidad, sino en los casos en que no sancionara dichos actos. Es decir, el Estado podría ser responsable únicamente por las acciones u omisiones que corresponden al incumplimiento del régimen de ocupación, como el no sancionar los hechos ilícitos que cometa el proxy.

Conclusiones e interrogantes 

A pesar de la falta de regulación expresa en tratados internacionales, la dificultad de identificar normas consuetudinarias, la falta de consenso en la doctrina y las constantes contradicciones en la jurisprudencia internacional, planteamos el siguiente concepto: la figura de la ocupación por proxy puede entenderse como el escenario en el que un Estado ejerce control general sobre un grupo armado organizado que, a la vez, ejerce control efectivo sobre el territorio de otro Estado o bien cuando el Estado ejerce control efectivo sobre individuos o grupos (no organizados) que realizan control efectivo sobre el territorio de otro Estado, sin que la nacionalidad u otra característica del proxy sea relevante. Con este desarrollo conceptual podrían identificarse casos de administraciones locales subordinadas al Estado interviniente.

Además, se consideraría al Estado como ocupante y los actos del proxy le serían directamente atribuibles (se utilizaría el test de control general tanto para la calificación del conflicto como para la atribución de responsabilidad al Estado). Este concepto tiene como base, principalmente, el criterio de la Sala de Apelaciones del caso Tadić (que incorpora y desarrolla casos anteriores), el caso de República Democrática de Congo c. Uganda y el caso Loizidou c. Turquía. Concluimos, además, que los conceptos de control efectivo indirecto y control general efectivo se utilizan como sinónimos dentro de la jurisprudencia internacional y hacen referencia a la ocupación por proxy.  

A esto debe añadirse que los requisitos para un caso de ocupación por proxy son específicamente tres: i) los agentes (entendidos en un sentido amplio) deben estar físicamente en el territorio del Estado sin el consentimiento del gobierno local; ii) el gobierno local ha demostrado ser incapaz de ejercer sus poderes en virtud de la presencia de los agentes; y iii) los agentes están en una posición (por lo menos) de poder ejercer autoridad sobre el territorio. Sobre esto vale recalcar que en los casos de ocupación por proxy no es necesario contar con una fase de invasión, pues los mismos nacionales deben lealtad a un tercer Estado, cumpliendo así con el requisito de fuerzas armadas hostiles presentes en el territorio. De igual manera, el tipo de control efectivo sobre el territorio requerirá de un análisis casuístico, pues muchas veces un control efectivo actual supondrá un control efectivo potencial previo.

Sin embargo, vale aclarar que quedan varias cuestiones sin resolver y que son determinantes para la aceptación de la figura de la ocupación por proxy y su regulación, además del concepto propuesto: ¿es jurídica y prácticamente viable separar los conceptos de la calificación del conflicto y la atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus agentes? En caso de que sí, ¿podría considerarse al grupo armado como ocupante a pesar de todos los inconvenientes que en la práctica supondría? ¿Puede un Estado considerarse como ocupante a pesar de no responder por los actos del proxy que, en la práctica, es quien aplica el régimen de ocupación en el territorio? En caso de que no, ¿qué tipo de control (general o efectivo) estaría acorde con la costumbre internacional? No hay duda de que el más favorable para las personas protegidas sería el control general, pero quedaría por resolver ¿qué tan responsable es extender el régimen de responsabilidad estatal a los casos donde el Estado no tiene un control directo de los hechos ilícitos? Estas preguntas deberían ser analizadas a profundidad por la jurisprudencia internacional (cosa que no se ha hecho) o bien deberían ser consideradas en un posible tratado.

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