Introducción

Este artículo se propone adelantar una revisión de la jurisprudencia constitucional colombiana desde la promulgación de la Carta Política de 1991, a la luz de las dos vertientes sobre las cuales se desarrolló el derecho internacional de los conflictos armados: el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya.

Si bien los convenios de Ginebra de 1949 ya habían sido debidamente incorporados al ordenamiento jurídico interno, no había sido el caso de los protocolos adicionales de 1977, los cuales surtieron su proceso de ratificación a la luz de postulados filosóficos y procedimentales fijados en la nueva Carta Política, así como bajo un fuerte componente de derechos humanos, y con la fuerza del desarrollo que en las décadas precedentes tuvo el derecho internacional de los derechos humanos.

Esta revisión de jurisprudencia constitucional a la luz de las vertientes clásicas que desarrollaron el derecho internacional humanitario destacará elementos como la imperatividad de las disposiciones del corpus iuris, y el debate entre supraconstitucionalidad y la equivalencia normativa al ser la Constitución Política la norma de normas, pero conteniendo ella misma disposiciones que posibilitan una armonización, lo que propicia la aparición de la figura del bloque de constitucionalidad.

En este ejercicio de revisión también se presentan elementos relativos a las corrientes monista y dualista frente al derecho internacional público, y sobre las cuales la Corte va a tener una apreciación que evoluciona en paralelo con su entendimiento sobre la categoría que ocupan las disposiciones del derecho internacional humanitario (DIH), y la fuerza vinculante propia de sus principios, unos ubicados en el rango de ius cogens, a saber: distinción, precaución y trato humanitario, y otros ubicados en el bloque de constitucionalidad.

De igual forma, la presente revisión se refiere a clarificaciones muy importantes que adelanta la Corte Constitucional sobre el alcance y del ámbito de aplicación del DIH al momento de adecuación al ordenamiento interno. También se evidencia la centralidad de la Cláusula Martens como mecanismo interpretativo de los desarrollos de disposiciones humanitarias, y del papel creciente de la cristalización de disposiciones de origen consuetudinario para la protección de las personas que no toman parte en las hostilidades y sobre la conducción de la guerra.

1. Entre Ginebra y La Haya 

El derecho internacional de los conflictos armados estuvo, hasta hace no mucho tiempo, signado por una distinción tradicional sobre el devenir de dos corpus iuris que se desarrollaban paralela y complementariamente, que aún con alguna independencia de su contenido normativo, no lo eran de su fin último. Estas tradiciones hacen alusión al derecho de Ginebra, que en su espíritu son normas sobre la protección debida a las personas que no toman partes en las hostilidades, y el derecho de La Haya, que persigue reglamentar lo pertinente a la conducción de hostilidades. La caracterización de cada uno de estos cuerpos normativos se fundamenta también en que la mayor parte de procesos diplomáticos que condujeron a su materialización se desarrollaron respectivamente, en dichas ciudades.

En ese sentido, como señala François Bugnion, la cuestión central del derecho de Ginebra ha sido siempre la protección de las víctimas: militares heridos o enfermos, náufragos, prisioneros de guerra o personas civiles. Aplicando por extensión los mismos principios, se fue ampliando cada vez más la categoría de víctimas protegidas. Por su parte, el derecho de La Haya se propone proteger a los combatientes y a los no combatientes, restringiendo los métodos y los medios de combate.[1]

Con estas consideraciones, se hará un análisis entre las disposiciones de la jurisprudencia constitucional colombiana en el análisis que la Corte Constitucional realizó con ocasión de la aprobación de instrumentos internacionales, así como de disposiciones de orden interno relacionadas con el DIH, que se enmarcan bien en la tradición del derecho de Ginebra, bien en la del derecho de La Haya, aun cuando los desarrollos y la práctica contemporánea han llevado ya a una fusión de ambas, especialmente desde la Conferencia Diplomática de 1974-1977, por lo cual la deriva que  aquí se presenta se hace tan solo con fines analíticos sobre lo que hoy en día es una visión integrada y unitaria del DIH.

2. El derecho de Ginebra en la jurisprudencia constitucional colombiana 

Con la promulgación de la Carta Política de 1991, se dio inicio a una nueva etapa de desarrollo jurisprudencial de orden constitucional, en la que han convergido disposiciones constitucionales junto a la adopción de instrumentos jurídicos internacionales vinculantes para el Estado colombiano, principalmente los protocolos adicionales a los convenios de Ginebra de 1949, así como tratados de regulación de armamento.

Mediante la Sentencia C-574 de 28 de octubre de 1992, la Corte Constitucional realizó una revisión oficiosa del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), que se insertó en el ordenamiento jurídico colombiano con la promulgación de la Ley 11 de 1992.

Dicha inserción de instrumentos jurídicos internacionales, en una primera etapa, se caracterizó por una apreciación maximalista de las disposiciones humanitarias contenidas en convenios y la costumbre internacional. En el principio de la nueva era constitucional de Colombia, en lo concerniente a la aplicabilidad del DIH, se hicieron reiteradas manifestaciones en la jurisprudencia relacionadas con la primacía del derecho consuetudinario, aunque no con toda claridad, se le vinculó con el ius cogens.

Así las cosas, la Corte Constitucional recogió jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia para indicar, con alguna falta de precisión, que los principios del DIH

 “… son ampliamente aceptados por la comunidad internacional, [y] hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario”.[2]

En dicho proveído constitucional, la Corte realizó una caracterización muy amplia sobre los principios, tanto de origen convencional como consuetudinario, que conforman el DIH al categorizarlo como ius cogens, y afirmó que el respeto de dichos principios es independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios.[3]

Así las cosas, y en un enfoque monista[4] del derecho internacional público, en su rama de DIH, la Corte determinó que aquel “es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo”.[5]Es dable afirmar, entonces, que la Corte Constitucional en esta primera etapa hace una observación de un estricto entendimiento axiomático de la Cláusula Martens, dándole una dimensión maximalista a la disposición fundamental de que

 “… mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra… [las poblaciones y los beligerantes] permanecen bajo garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.[6] 

3. De la primacía a la armonía constitucional. El debate de la supraconstitucionalidad: una primera etapa 

En el marco de dicha aproximación monista al derecho internacional público y maximalista frente a la disposición humanitaria fundamental contenida en la Cláusula Martens, la Corte Constitucional colombiana abordó un debate que le llevaría primero a indicar una calidad superior de dichas disposiciones, para luego modular el alcance de sus efectos en el ordenamiento jurídico interno, resolviendo una presumible diferencia de jerarquías, al otorgarles un rango equivalente a aquellas contenidas en el articulado constitucional, así como a otras que no lo estuvieran expresamente, por medio de la figura del bloque de constitucionalidad.

Esta transición está signada por la irremediable interacción que, tanto en su fundamento filosófico como jurídico, tienen el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el DIH, en su búsqueda de protección de los principales bienes jurídicos de una sociedad, tanto en situaciones de normalidad del cauce de la vida en comunidad, en las que aplica el primero, como en situaciones de conflicto armado, en las que aplica el segundo.[7]

En ese sentido, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-574 de 1992 estableció que

 “… la Carta de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos como la del derecho internacional humanitario […] Así, en materia de derechos humanos la Constitución colombiana recoge toda la tradición del constitucionalismo occidental, incluyendo sus más modernos postulados, en materia de derechos humanos y mecanismos de protección. El amplio desarrollo que en el texto constitucional encuentran las llamadas tres generaciones de derechos humanos, es una prueba evidente de la voluntad del constituyente de hacer de esta materia la piedra angular del ordenamiento jurídico-político”.[8]

Esta interacción entre las dos ramas del derecho internacional público es reafirmada por la Corte cuando señala que

 “… la Asamblea Nacional Constituyente no se contentó con señalar una amplia y generosa lista de derechos respaldados por variados mecanismos de protección, sino que hizo referencia a la necesidad de respetar en toda circunstancia valores y principios fundamentales de la persona humana y del régimen político, con independencia de su consagración expresa. Así se deduce de los artículos 93 y 94 de la Constitución Política actualmente en vigor”.[9]

A lo que añade que previsiones de carácter humanitario como el derecho a la vida, las necesidades médicas de la población civil y el respeto y protección del personal sanitario civil, la dignidad humana y la solidaridad, “también constituyen principios fundantes y derechos fundamentales de nuestra Constitución”.[10]

     3.1. Sobre la aplicabilidad automática 

Los artículos 93, 94 y 214.2 de la Constitución Política constituyen la triada sobre la cual se configura la interacción entre el DIDH y del DIH, que va a servir para guiar el debate entre la supraconstitucionalidad y la equivalencia, en términos de jerarquía normativa, respecto de las disposiciones constitucionales.

En el artículo 93, la Corte señala que “el Constituyente consagró la primacía del derecho internacional convencional relativo a los derechos humanos, al establecer la prevalencia de los tratados y convenios ratificados por Colombia y la obligación de interpretar la Carta de derechos de conformidad con dichos convenios y tratados”.[11]

Seguidamente, con relación al artículo 94, se indica que este

 “… estableció la posibilidad de aplicar derechos no consagrados en el texto constitucional o incluso en los convenios y tratados ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos inherentes a la persona humana. De acuerdo con este texto constitucional, el valor inherente o fundamental no depende de la consagración expresa: es, pues, un valor normativo independiente de toda consagración en el ordenamiento positivo, tal como lo entendía el clásico derecho natural racionalista”.[12] 

Incluso la Corte, en la primera conclusión de su Sentencia C-574 de 1992, señala que la Carta “reconoce plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios debidamente ratificados concernientes a los derechos humanos”, y en la segunda conclusión indica que existe un “núcleo común”[13] entre ambos ordenamientos (DIDH y DIH), reiterando que estas son normas obligatorias per se, sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria, por indicación expresa del constituyente.[14]

Al tiempo que la Corte ratificaba la interacción entre ambos cuerpos normativos, suscribió la más ambiciosa de sus interpretaciones al indicar que en las disposiciones del artículo 214, numeral 2, “se consagró el valor supraconstitucional del derecho internacional humanitario […], al regular los parámetros a que se sujetan las atribuciones presidenciales durante los estados de excepción”.[15]

Un desarrollo posterior ratificó dicha apreciación. En su Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la Ley 171 de 1994 que incorporó el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, el juez constitucional confirmó que en Colombia no solo el DIH es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que […] caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens”.[16]

En este punto es importante destacar que la Corte hizo una asimilación de los tratados del DIH con los del DIDH, en vista de la coincidencia de valores protegidos por esos ordenamientos y los de la Constitución Política. Si bien en cierto que ante los vacíos que pueda tener el primero, el segundo los llena subsidiariamente, siguen siendo cuerpos jurídicos diferentes, aun cuando en su finalidad persigan la protección de valores jurídicos superiores sin preferencia por alguno de los ordenamientos jurídicos, lo que es fundamental para comprender este proceder de la Corte.

La orientación de estas importantes y ambiciosas consideraciones jurídicas debe ser entendida como una apreciación maximalista de humanidad, que recoge el espíritu de la Cláusula Martens y le da un sentido humanizador superlativo al articulado de la nueva Carta Política a la luz de los principios y fines del DIH, cuyas normas, según la Corte, “preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. Ellos encarnan aquellas consideraciones elementales de humanidad".[17]

      3.2. La equiparación jerárquica y el bloque de constitucionalidad 

Para fundamentar su apreciación sobre la supraconstitucionalidad, y la condición ius cogens inherente al DIH, la Corte igualó jerárquicamente las disposiciones del orden interno y del orden internacional, por la vía de una apreciación tutelar de los bienes jurídicos objeto de protección, señalando que

 “… no se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto”.[18] 

A partir de esta consideración, en la misma Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995, la Corte empieza un camino de modulación sobre el alcance en la escala jerárquica de las normas bajo análisis, al indicar que “los convenios de derecho internacional humanitario prevalecen en el orden interno” e inmediatamente después indica que “desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, esta interpretación debe ser matizada, puesto que la Constitución es norma de normas”, según el artículo 4.[19]

De esta forma, en el ordenamiento jurídico nacional se dio inicio al desarrollo de uno de los conceptos más modernos del constitucionalismo, el del bloque de constitucionalidad,[20] el cual tiene la llave para armonizar principios y mandatos aparentemente en contradicción, refriéndose a los artículos 4º y 93 de la Carta Política.

La referida modulación sobre la ordenación jerárquica se zanja al afirmar la Corte, en referencia al bloque de constitucionalidad, que “son normas situadas en el nivel constitucional”, armonizándolas entonces por medio de una integración horizontal,[21] y utilizando una doctrina ya no monista, sino de dualismo moderado. Por ello, la Sentencia C-225 de 1995, trae consigo un catálogo considerable de afirmaciones en el que reitera que el DIH está alineado con las disposiciones constitucionales, entre las que se destacan expresiones como: “perfecta coincidencia de finalidades” (fundamento 19), “armonización” (fundamento 33), “encuentran perfecto sustento constitucional e incluso prácticamente reproducen disposiciones constitucionales específicas” (fundamento 35), “armonización plena” (fundamento 37), “perfectamente ajustado a la constitución” (fundamento 39), “adecuación” (fundamento 42).

La Corte también se refirió a la conexión del DIH con el artículo 22 constitucional, según el cual la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. En su disquisición, la Corte concluye que este ordenamiento, en principio orientado a humanizar la guerra, puede tener otros efectos entre los cuales destaca “facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra” y “facilita un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados, y por ende favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los conflictos armados”.[22]

La Sentencia C-225 de 1995 cierra una primera etapa de la jurisprudencia constitucional bajo la nueva Carta Política, en cuanto a las disposiciones que en la práctica se asocian con el derecho de Ginebra, en la que luego de adoptar una postura monista sobre las disposiciones de los instrumentos y la costumbre internacional, referidos en la sentencia C-574 de 1992, hace una modulación de ese alcance, transitando a una postura dualista que fija equivalencia jerárquica, y con la configuración del bloque de constitucionalidad como medio fundamental y parámetro de constitucionalidad, con lo que zanja la discusión propiciada por la misma Corte respecto al carácter supraconstitucional del ordenamiento jurídico en cuestión.

Es igualmente relevante considerar que en esta primera etapa jurisprudencial se hizo una especial apreciación de la interacción entre el DIH y el DIDH, y la primacía del Cláusula Martens como derrotero fundamental de los postulados humanitarios.[23]

4. El derecho de Ginebra en la jurisprudencia constitucional colombiana: una segunda etapa

Una segunda etapa jurisprudencial a la luz de los postulados del derecho de Ginebra va casi a coincidir con la mitad del periodo de análisis propuesto de estos 30 años, y se va a concretar con la Sentencia C-291 de 25 de abril de 2007, mediante la cual la Corte Constitucional analizó en detalle y delineó el carácter ius cogens de algunas disposiciones del DIH frente al Estado colombiano.

En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de expresiones contenidas en el Código Penal, que no son utilizadas en el ámbito del DIH, tales como: “combatientes” en la tipificación del delito de homicidio en persona protegida contenida en el artículo 136.6; “a la otra parte” como requisito para la tipificación de la toma de rehenes en el artículo 148; y “debidamente señalados con los signos convencionales” en el artículo 157, para referirse a la tipificación de los delitos de destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y bienes de culto, y el de ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

En su análisis para resolver la demanda, la Corte se adentra en unas profundas consideraciones sobre los elementos propios del ordenamiento del DIH, y discurre sobre elementos fundamentales para su entendimiento y aplicabilidad, tales como: la definición, el ámbito de aplicación, el carácter convencional y consuetudinario de las distintas normas que lo componen, así como su carácter vinculante en el bloque de constitucionalidad y, en lo que sería la principal contribución de orden filosófico constitucional para la sentencia, se refiere a aquellas normas que tienen naturaleza imperativa.

Fija entonces la Corte en su jurisprudencia de juez constitucional el alcance de las interpretaciones que el máximo tribunal había realizado en el pasado para señalar que, frente al ordenamiento jurídico colombiano, vía bloque de constitucionalidad, son tres los principios del DIH que tienen la condición ius cogens: distinción, precaución y trato humanitario. De esta forma, la Corte continuó la modulación de su postura que había indicado en la Sentencia C-225 de 1995, y reafirmó así la aproximación dualista frente a las obligaciones internacionales del Estado colombiano.

Es importante destacar que para su análisis, el magistrado ponente, Manuel José Cepeda Espinosa, realizó un revisión exhaustiva de las disposiciones convencionales, jurisprudenciales y consuetudinarias, estas últimas signadas especialmente por las catástrofes humanitarias de la década de los noventa, que se consolidaron con la práctica de los tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda, y ulteriormente con la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Con igual relevancia se consideraron las disposiciones del DIH consuetudinario, en cuya concreción el Comité Internacional de la Cruz Roja jugó un papel fundamental, con el Estudio que sobre la materia fue presentado en 2005, y el cual cuenta con una fuerza doctrinal de la mayor categoría.

Las contribuciones de la Corte Constitucional respecto a la relación del Estado colombiano frente al ordenamiento normativo del DIH, contenidas en la Sentencia C-291 de 2007, son de un carácter meridiano. La modulación jurisprudencial sobre diversos aspectos de dicho ordenamiento es clarificadora y trajo consigo una rica colección de recursos que han influenciado de manera significativa, por ejemplo, las disposiciones operativas de las Fuerzas Militares y su conceptualización doctrinal, las cuales están reflejadas en los Manuales Operacionales.

En el debate sobre la aplicabilidad, el alcance y los efectos generados por el cumplimiento del DIH, que estuvo ligado al debate político sobre las implicaciones, especialmente relacionadas con la figura de la beligerancia, que tendría la aceptación de la existencia de conflicto armado, la Corte avanza definitivamente en el asunto al discurrir en un análisis sobre el umbral inferior de aplicación del Artículo 3 Común, que la lleva referirse a la definición de los conflictos armados internos. En este aspecto, la Corte sentencia que:  “para efectos de la aplicación del DIH, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados”.[24]

En este sentido, y en medio del debate que en la época prevalecía sobre la existencia o no de conflicto armado no internacional, la providencia del juez constitucional va a tener un importante valor para delimitar los efectos que dicha realidad fáctica tiene en las repercusiones de índole política hacia los grupos armados organizados. Para esto, la Corte también se refiere a la denominada “cláusula de ausencia de efecto”, que fue clave durante la Conferencia Diplomática de 1949 para la materialización de una disposición convencional aplicable a los conflictos armados no internacionales contenidas en el Artículo 3 Común, y la cual indica que su aplicación “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”.[25]

La referida cláusula de ausencia de efectos está estrechamente relacionada con el cumplimiento del DIH. Si bien al tratarse de compromisos que son adquiridos por sujetos de derecho internacional público (“Las altas partes contratantes”), no hay fuente clara de obligaciones que se desprendan para los grupos armados organizados (no estatales). Y si bien entre las disposiciones que se ocupan de hacer extensiva esta obligación a todas las partes se destacan el Artículo 1 Común a los Convenios de 1949 y el Artículo 1 del Protocolo Adicional I, con la fórmula “respetar y hacer respetar en toda circunstancia”, existe una zona gris por cuanto no hay claridad sobre la exigibilidad, en términos contractuales, a “partes” diferentes de las que ostentan la calidad de “altas partes”.

Sin embargo, esta zona gris se ha resuelto en cuanto a las “no altas partes” como destinatarias del DIH, y con una fuerte inclinación hacia fuentes consuetudinarias que se han consolidado; así, por ejemplo, en el Estudio de DIH Consuetudinario, la Norma 139 señala la obligación de respetarlo y hacerlo respetar. La Corte Constitucional, por su parte, se refiere a la disposición adoptada por el Instituto de Derecho Internacional de 1999, en la que indica que:“todas las partes en los conflictos armados en los que participan entidades no estatales, independientemente de su estatus legal, así como las Naciones Unidas, y las organizaciones regionales competentes u otras organizaciones internacionales tienen la obligación de respetar el derecho internacional humanitario, así como los derechos humanos fundamentales”.[26]

Y añade que en el ordenamiento interno “esta obligación encuentra su fuente en diversos artículos de la Carta Política”,[27] sobre lo cual la Corte señala se crean tres obligaciones fundamentales: deber de cumplimiento, deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar, y deber de adaptación del ordenamiento interno.[28]

Con relación a los ámbitos de aplicación temporal, geográfico y material del DIH la Corte señala que

“… en términos geográficos, el derecho internacional humanitario se aplica tanto a los lugares en los que materialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el Estado y los grupos armados enfrentados, así como a otros lugares en donde, si bien no ha habido materialmente una confrontación armada, se han dado hechos que se relacionan de cerca con el conflicto armado”.[29] 

Una dimensión muy importante de esta obligatoriedad radica en el efecto erga omnes de las disposiciones humanitarias que sustraen la reciprocidad como requisito de la interacción entre las partes que participan en las hostilidades, y sobre las cuales la Corte ha indicado que se configuran frente a la comunidad internacional en su conjunto al adquirir “rango consuetudinario, habiendo sido reconocido en varias oportunidades por organismos internacionales de derechos humanos y tribunales internacionales”.[30]

Sobre el aspecto de la no reciprocidad, que es un fundamento principalísimo del derecho de Ginebra en tanto medio y fin para brindar las mayores garantías posibles a quienes participan en las hostilidades, así como a quienes sufren sus efectos, es importante referir que Colombia fue precursora mediante las disposiciones del Tratado Colombia-España de 1820 para la regulación de la guerra al contener cláusulas pioneras sobre trato humanitario de heridos, enfermos y prisioneros, pero, sobre todo, por la expresa intención contenida en la proclama del general Bolívar de 25 de abril de 1821, por medio de la cual se ordenó a las tropas respetar los artículos del tratado porque "aun cuando nuestros enemigos los quebranten, nosotros debemos cumplirlos, para que la gloria de Colombia no se mancille con sangre".[31]

     4.1. La fuerza de la costumbre en el desarrollo de obligaciones humanitarias 

En esta segunda etapa jurisprudencial a la luz del derecho de Ginebra, un hecho muy importante fue la fuerza creadora de obligaciones cristalizadas en la opinio iuris de la cual las sentencias de 1992 y 1995 aquí referidas no tuvieron la oportunidad de absorber la gran prolijidad de desarrollos que se dieron durante la segunda mitad de la década de los noventa, con la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales y otras contribuciones doctrinales fundamentales, como el estudio del derecho internacional humanitario consuetudinario que el Comité Internacional de la Cruz Roja elaboró casi con perfecta coincidencia, en el periodo transcurrido entre las sentencias C-225 de 1995 y la C-291 de 2007.

Como ya se refirió en el apartado sobre el debate de la supraconstitucionalidad, la Corte Constitucional destaca en su jurisprudencia que las normas de origen consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el ámbito del ordenamiento jurídico bajo consideración, y, a su vez, ha reconocido “el valor vinculante de la costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de obligaciones internacionales y su prevalencia normativa en el orden interno a la par de los tratados internacionales, así como la incorporación de las normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de constitucionalidad”.[32]

Por esa vía, la Corte otorgó expresamente un carácter fundamental al derecho humanitario consuetudinario

 “… no solo por tratarse del cuerpo normativo que ha contado con un mayor desarrollo a lo largo del tiempo, sino porque proporciona regulaciones del conflicto mucho más detalladas que aquellas incluidas en los tratados internacionales que le codifican, por lo cual constituye un instrumento de interpretación e integración de cardinal importancia, y porque en virtud de su naturaleza consuetudinaria, resulta vinculante para todas las partes en un conflicto armado internacional o interno, independientemente de que hayan ratificado o no el tratado correspondiente”.[33] 

Con relación a la fuerza vinculante de la costumbre es importante destacar que las prácticas de los tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda, a las que la Corte Constitucional se refiere con detenimiento, sentaron las bases para diluir algunas divisorias que existían entre las normativas aplicables a los conflictos internacionales y a los conflictos no internacionales, por medio de la costumbre, con un fuerte arraigo en los principios humanitarios.[34]

La Corte hace una determinación expresa sobre cuáles normas tienen naturaleza ius cogens y señala que

 “… son los principios esenciales del derecho internacional humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del apartheid”.[35]

Con estas consideraciones, la Corte determina que, en su aplicación a los conflictos armados internos, son tres los principios esenciales del DIH con rango de ius cogens, y por ello tienen la condición de ser “intransgredibles”, a saber: i) el principio de distinción, ii) el principio de precaución, y iii) el principio humanitario y de respeto por las garantías y salvaguardas fundamentales de las personas civiles y fuera de combate.[36]

Lo anterior no obstó para que la Corte determinara con total precisión que

“… tengan o no el carácter de normas de ius cogens, la totalidad de disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario –tanto sustantivas como procedimentales, tanto convencionales como consuetudinarias en su origen o como principios generales de derecho– son obligatorias para el Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad. Constituyen, en consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el juez constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad”.[37]

La Corte[38] entonces, se refiere a que las obligaciones erga omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado sino contra todos los demás Estados que la componen, razón por la cual son perentorias. Pero habría que añadir que también lo son aquellas que sin gozar de esa condición superior, son exigibles en la medida en que existe la convicción de que son obligatorias para el Estado, y que es el sentido más indicado en el que debería interpretarse la orientación jurisprudencial de la primera etapa analizada (véanse especialmente 3 y 3.1), con relación a la fuerza vinculante del DIH como corpus iuris en su conjunto.

5. El derecho de La Haya en la jurisprudencia constitucional colombiana

El DIH, en su variante del derecho de La Haya, principalmente contenido en la Declaración de San Petersburgo de 1868, los convenios de La Haya de 1899 y de 1907, la Convención de 1954 sobre Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y los tratados sobre limitación y prohibición de armamento de la década de los ochenta y subsiguientes, constituyen los fundamentos sobre los cuales se dieron los principales desarrollos con relación a la conducción de las hostilidades.

En el desarrollo del DIH, la consideración de los aspectos del derecho de La Haya estuvo enfocada en abordar las consecuencias que el progreso tecnológico tenía en la capacidad de los medios y métodos de guerra que estaban cada vez más disponibles, y tenían una mayor capacidad de afectación. La comunidad internacional abordó este asunto mediante conferencias diplomáticas que se encargaron de regular y prohibir diversos tipos de armamentos, cuyos instrumentos internacionales fueron incorporados al ordenamiento interno colombiano luego de la promulgación de la nueva Carta Política.

Es importante destacar que durante el periodo de análisis propuesto se presentaron desarrollos que cristalizaron una amplia aceptación de los principios consuetudinarios en materia de conducción de hostilidades y de su observancia por parte de los Estados, por ejemplo, a las Regulaciones de La Haya, y de las cuales la Corte Internacional de Justicia refirió su trascendía en el caso República Democrática del Congo vs. Uganda, aun cuando ninguna de las partes estaba obligada por la Convención.[39]

En ese contexto, la nueva jurisprudencia constitucional sobre disposiciones del clásico derecho de La Haya inicia con la Sentencia C-156 de 10 de marzo de 1999, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la Ley 469 del 5 de agosto de 1998, que incorporó la Convención sobre ciertas armas convencionales que prohíbe y restringe algunas que se consideran excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, así como cuatro de sus protocolos. Con relación al quinto Protocolo a la Convención sobre restos explosivos de guerra, la República de Colombia no ha expresado su consentimiento para vincularse al mismo.

La Corte señaló el propósito ulterior de las disposiciones que guiaron al derecho de La Haya, al sentenciar que el DIH

 “… contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto armado, todo ello con la finalidad de garantizar la integridad de las personas que participan en el conflicto, así como las ajenas a este”.[40] 

La trascendencia de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales, también conocidas como armas inhumanas, está marcada por su surgimiento en el contexto de las guerras de liberación nacional, así como por la pugnacidad del enfrentamiento de la Guerra Fría en las que las tácticas de guerra, incluyendo los medios para hacerla, llevaban a la humanidad a sus más bajas profundidades en la escala de la crueldad. Ante esto, la Corte reconoció que la Convención busca

 “… la humanización de la guerra en épocas como la actual, donde con ocasión del progreso científico y tecnológico de la humanidad, se han concebido los más sofisticados y crueles elementos de destrucción y eliminación masiva del género humano, como lo son las minas, las armas trampa y otros artefactos o armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, así como las armas químicas, biológicas, incendiarias (lanzallamas fougasses, proyectiles explosivos, cohetes, granadas, minas, bombas, entre otros) y armas láser que causen ceguera”.[41] 

Sin embargo, la contribución más importante de la Convención de 1980 sobre Armas Inhumanas fue la reafirmación de la fortaleza creadora de la Cláusula Martens[42] como fuente del derecho consuetudinario, condición sobre la cual la Corte reconoce el derecho de la población civil y de los combatientes a estar amparados por los principios del derecho internacional derivados de la costumbre, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública, al señalar que

 “… las normas incluidas en los instrumentos internacionales sub examine son mecanismos idóneos y efectivos para disminuir los graves, nocivos y dolorosos efectos que conlleva una guerra, así como para establecer límites a la crueldad de la confrontación armada, interna o externa, tanto para los combatientes como para la población civil, los bienes civiles y el medio ambiente, y para regular el conflicto o la guerra externa o interna”.[43] 

Continuando el alcance maximalista que la jurisprudencia constitucional otorgó al ordenamiento jurídico en un comienzo mediante la Sentencia C-574 de 1992, la Corte realizó una interpretación tremendamente avanzada en cuanto hizo vinculantes compromisos de derecho positivo –que según las disposiciones convencionales eran aplicables a conflictos internacionales– para el Estado colombiano, con relación al conflicto armado interno. En ese sentido, se podría afirmar que la Corte desarrolló una Cláusula si omnes[44]negativa,por la ruta que del derecho consuetudinario conduce a la incorporación en derecho interno vía bloque de constitucionalidad.

En opinión de la Corte, la Cláusula Martens

“… indica que la Convención y los Protocolos I, II, III y IV no deben ser interpretados de manera aislada, sino que deben ser relacionados con el conjunto de principios humanitarios, ya que estos instrumentos son desarrollo y concreción de tale[s] principio[s] y por ende son aplicables a los conflictos armados no internacionales. Igualmente, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en la Convención y los Protocolos”.[45] 

Este desarrollo vanguardista sería ratificado más tarde con la Sentencia C-534 de 28 de mayo de 2008, mediante la cual se aprobó la Ley 1072 del 31 de julio de 2006 relativa a la Enmienda al artículo 1º de la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales, que dispone respecto a los protocolos I, III y IV, ampliar el ámbito de aplicación a los conflictos armados no internacionales, y sobre la cual la Corte indicó que “se ajusta a la Constitución Política en la medida que armoniza con los principios y valores allí contenidos”.

     5.1. La dimensión humana del derecho de La Haya en la jurisprudencia colombiana 

Como se ha mencionado, la tradición de derecho de La Haya tiene el propósito de agrupar regulaciones sobre utilización de medios y métodos para hacer la guerra, y una consecuencia primordial de dicha utilización son los efectos sobre las víctimas que sobreviven y llevan consigo para el resto de sus vidas las consecuencias de haber expuesto su integridad física y psicológica a los desafueros de la guerra.

Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, la Corte ha incluido en varias decisiones la dimensión humana de las consecuencias de la utilización de armamento. Mediante Sentencia C-991 de 2 de agosto de 2000 sobre exequibilidad de la Ley 554 del 14 de enero de 2000 que incorporó la Convención sobre minas antipersonal, la Corte señaló que la intención de

 “… abolir totalmente el uso y transferencia de las minas antipersonales logra consolidar, desde las esferas estatales, una verdadera voluntad de respeto por el ser humano y por sus derechos, en consonancia con las proclamas del derecho internacional humanitario […] el principio de dignidad humana y el derecho a la paz y a la convivencia pacífica van de la mano en el propósito asumido por los Estados en la Convención que hoy estudia la Corte”.[46] 

Prohibir la utilización de estos artefactos que por definición tienen efectos indiscriminados fue un propósito fundamental del proceso de Oslo, el cual condujo a la adopción de la Convención, que la Corte destacó al considerar que no hay

“… vulneración de canon constitucional alguno; por el contrario, se evidencia claramente que desarrollan los principios que, ya analizados, sustentan la finalidad de este acuerdo, entre ellos los de respeto a la dignidad humana, protección a la vida y otros derechos de las personas (salud, libre circulación, medio ambiente sano, etc.), consecución de la paz, garantía de una convivencia pacífica y preservación del orden público”.[47]

Ese listado taxativo de derechos del ordenamiento jurídico interno sería revisado 8 años más tarde cuando la Corte, mediante Sentencia C-910 de 3 de diciembre de 2013, declaró la exequibilidad de la Ley 1604 de 2012, que incorporó la Convención sobre Municiones en Racimo, en la que se indicó que

 “… el cumplimiento de la obligación de destruir las municiones en racimo contribuye al desarrollo de los fines no solo de la convención sino del Estado colombiano, como lo son la consecución de la paz,[48] la preservación del orden público,[49] la extinción de armas salvajes e inhumanas con destrucción indiscriminada, la protección de los derechos a la vida,[50] a la salud,[51] a la integridad física y mental,[52]a la libertad de circulación,[53] y a gozar de un ambiente sano”.[54]  

Al alinear los referidos derechos constitucionales con el espíritu del derecho de La Haya, llama particularmente la atención la poderosa atribución que hace la Corte al señalar que las disposiciones convencionales “trata[n] de obligaciones negativas de ‘nunca, y bajo ninguna circunstancia’: emplear, desarrollar, producir, adquirir, almacenar, conservar o transferir municiones en racimo o bombetas explosivas diseñadas para ser dispersadas o liberadas por aeronaves”.[55]

     5.2. Las víctimas de armas y artefactos explosivos

De igual forma, en su jurisprudencia desarrollada sobre las disposiciones de la Carta Política de 1991, la Corte se refirió en varias ocasiones a la situación de las víctimas de estos armamentos, señalando una responsabilidad al Estado colombiano como Estado parte, “para alcanzar […] de manera coordinada, [y] para garantizar la debida asistencia en el cuidado y la rehabilitación de [las] víctimas, con el fin de brindarles reintegración social y económica”.[56]

Relacionado con el núcleo común entre el DIDH y el DIH que ya había puesto de presente la jurisprudencia constitucional, la Corte destacó que

“… la obligación de asistir a las víctimas de municiones en racimo concuerda con la obligación general de las autoridades estatales, consignadas en el artículo 2 de la Carta Política, de proteger a todos los residentes en el territorio nacional, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y asegurar de esta forma el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, contribuyendo con esta asistencia a la consecución y mantenimiento de la paz”.[57]

Es importante enfatizar la interacción antes señalada entre el DIH y el DIDH, pues se constituye en una orientación principal para la interpretación que de las disposiciones de La Haya hace la Corte Constitucional en los referidos tratados de regulación y prohibición de armamento. Esta empresa queda a la vista una vez más, al considerarse que la asistencia humanitaria a las víctimas “encuentra fundamento en el principio de solidaridad, propia de nuestro estado social de Derecho, como un medio de búsqueda de la satisfacción de los derechos humanos de todos los ciudadanos, sin importar sus circunstancias”,[58]yque todas las disposiciones en la Convención

“… están encaminadas hacia el propósito de este instrumento que es la prohibición de emplear, producir, transferir y almacenar, municiones en racimo, en virtud del perjuicio que estas causan en la población civil, lo cual se encuentra en plena sintonía con las disposiciones de la Carta Política de Colombia y aquellas que integran el bloque de constitucionalidad”.[59] 

Un aspecto importante en el marco de los instrumentos versa sobre los acuerdos con relación a la cooperación internacional. Los principales desafíos luego de adoptarse instrumentos en cualquier temática se encuentran en la implementación de sus disposiciones y el acceso a la capacidad técnica y los recursos para el cumplimiento de las obligaciones que adquieren las partes, en este caso específico orientados con especial énfasis en las víctimas de armamentos cuya utilización está prohibida. Desde esta perspectiva y a la luz de la jurisprudencia constitucional relacionada con medios y métodos de hacer la guerra, las sentencias C-991 y C-910 de 2013 incluyen consideraciones sobre la necesidad de la cooperación internacional, con especial consideración a las circunstancias propias del país.

Haciendo alusión al sistema de las Naciones Unidas, organizaciones o instituciones internacionales, regionales o nacionales, el Comité Internacional de la Cruz Roja, organizaciones gubernamentales y otras que se pusieran en marcha mediante acuerdos bilaterales, la Corte destaca que se haya convenido que

 “… cada Estado Parte facilitará el intercambio de equipo, material e información científica y técnica necesarios para la aplicación de la Convención y no impondrá restricciones indebidas al suministro de equipos de limpieza de minas para realizar labores de limpieza de minas ni a la correspondiente información técnica con fines humanitarios”.[60]

Conclusión

Estos treinta años de desarrollo jurisprudencial constitucional a la luz de la vertiente del derecho de Ginebra tuvo en su primera etapa una orientación de imperatividad signada por el debate de la supraconstitucionalidad. En una segunda etapa, la Corte Constitucional estableció que son los principios de distinción, precaución y trato humanitario los que tienen una condición ius cogens y, haciendo uso de la figura del bloque de constitucionalidad como instrumento armonizador de las escalas jerárquicas normativas, fijó con total claridad que los principios del DIH son vinculantes para el Estado colombiano, además de hacer un análisis detallado del alcance y del ámbito de aplicación del DIH.

Con relación a la vertiente del derecho de La Haya, la jurisprudencia de la Corte Constitucional reitera la relevancia de la Cláusula Martens en cuanto al desarrollo de la utilización de medios y métodos de hacer la guerra, visto desde el punto de vista interpretativo a los efectos de los conflictos armados no internacionales. De igual forma, con una visión maximalista que la jurisprudencia constitucional otorgó al ordenamiento jurídico en un comienzo mediante Sentencia C-574 de 1992, la Corte realizó una interpretación tremendamente avanzada en cuanto hizo vinculantes para el Estado colombiano compromisos de derecho positivo que según las disposiciones convencionales eran aplicables a conflictos internacionales, respecto al conflicto armado interno, creando así una especie de Cláusula si omnesnegativa.

También se observan especiales consideraciones de la jurisprudencia constitucional bajo la vertiente del derecho de Ginebra relacionadas con las víctimas de armas y artefactos explosivos para que se busque la satisfacción de los derechos humanos de las víctimas, así como desarrollar acciones de cooperación internacional contra los efectos de su utilización.

Bibliografía

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Institute of International Law, “Resolution on the Application of International Humanitarian Law and Fundamental Human Rights in Armed Conflicts in which Non-State Entities are parties”, Berlin Session, agosto 25 de 1999.

Rupert, Ticehurts, “La Cláusula Martens y el derecho de los conflictos armados”, en Revista Internacional de la Cruz Roja, 1997, enhttps://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdlcy.htm, fecha de consulta: 27 de septiembre de 2020.

 Jurisprudencia internacional

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 17: Interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, Corte IDH y CICR [ed. ampl.], San José, Corte IDH, 2021.

Corte Internacional de Justicia, Sentencia sobre Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo vs. Uganda) de 19 de diciembre de 2005, I.C.J. Reports 2005.

TPIY, Sentencia del 2 de octubre de 1995, El Fiscal vs. Dusko Tadic a/k/a “Dule”, Decisión sobre la moción de la defensa para una apelación interlocutoria sobre jurisdicción.

Jurisprudencia nacional

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-574 de 28 de octubre de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-400 de 10 de agosto de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-156 de 10 de marzo de 1999, M. P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-291 de 25 de abril de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-991 de 2 de agosto de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-534 de 28 de mayo de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-910 de 3 de diciembre de 2013, M. P. Alberto Rojas Ríos.

Ley colombiana

Constitución Política de Colombia de 1991.