Introducción 

El 18 de junio de 2020, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz (SA-TP) profirió una sentencia histórica para la interpretación del estatus de las fuerzas de policía bajo el derecho internacional humanitario (DIH) en Colombia. Debido a las dinámicas del conflicto armado no internacional (CANI) colombiano, el cuerpo de policía se ha ubicado históricamente en una “zona gris” entre lo civil y lo militar, lo que ha suscitado múltiples cuestiones sobre su estatus, bien sea como personas protegidas bajo el DIH o como combatientes.^[1] Lugar difuso que desde el punto de vista orgánico puede remontarse a la reestructuración de la Policía en el año 1953 y su ubicación en el Ministerio de Guerra,^[2] su posterior adscripción al Ministerio de Defensa desde la creación de este último y una compleja trayectoria de reformas orgánicas que, aun cuando han enfatizado su carácter civil, en términos operativos le han asignado labores de talante militar a algunas de sus unidades.^[3] Asimismo, dependiendo del actor armado enfrentado, la Policía ha tenido diferentes directrices, desde la preparación para la lucha contrainsurgente hasta las más recientes directivas que aclaran sus labores en el combate de la delincuencia organizada y los grupos armados organizados.^[4] Es decir, en algunas ocasiones la Policía ha actuado como parte de las Fuerzas Armadas del Estado, en otras ha coadyuvado al esfuerzo de guerra y en otras ha resultado envuelta en acciones bélicas y ataques que superan su condición prevalente de personas protegidas.

Jurídicamente, el carácter complejo de la Policía Nacional ha sido abordado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),^[5] la Corte Constitucional^[6] y el Consejo de Estado.^[7] Sin embargo, ninguna de estas instancias había tenido que enfrentarse al DIH como su principal referente normativo para resolver un problema concreto. Las hipótesis más osadas para resolver esta “zona gris” giraron en torno a la eventual pérdida de protección de las personas integrantes de la Policía si se llegaba a comprobar su participación directa en las hostilidades^[8] y la aplicabilidad del fuero penal militar para este cuerpo armado que en principio es de naturaleza civil.^[9]

La decisión de la SA-TP es histórica porque abrió nuevas posibilidades para examinar el rol de las fuerzas de policía en el conflicto armado colombiano. Por un lado, con el uso de la figura de incorporación de facto de la Policía o parte de ella a las Fuerzas Armadas como criterio para determinar si la protección existe o no. Y, por el otro, mediante el empleo de la función continua de combate como criterio relevante para determinar dicha incorporación de facto. Estos dos elementos significan un cambio importante en la interpretación del DIH en Colombia y podrían contribuir a resolver problemas fácticos sobre el verdadero lugar que han ocupado determinadas unidades de la Policía en el conflicto armado.

No obstante, esta aproximación al DIH no está exenta de controversia. En este artículo pretendemos contribuir a la discusión a partir de una reseña de la decisión adoptada por la SA-TP y de la presentación de nuestra posición sobre los dos puntos planteados: i) la aplicación de la incorporación de facto y, ii) el empleo del criterio de función continua de combate como marcador de la incorporación de facto. En concreto, consideramos que la aproximación de la SA-TP puede ser útil para resolver dilemas fácticos y políticos frente al tratamiento de la Policía en el marco del conflicto. Sin embargo, al plantear las subreglas aplicables a casos como el que resolvió en la sentencia, la SA-TP se apartó de los estándares vigentes en materia de DIH, incluso contradiciéndolos en algunos casos y, en general, dejó espacios interpretativos que pueden generar problemas futuros, no solo en la adjudicación de casos, sino en las decisiones de servicio que adopte la Policía en el futuro.

Para explicar lo anterior, este artículo se divide en tres secciones. En la primera presentamos el caso que tuvo que resolver la SA-TP y la decisión que adoptó. En la segunda explicamos nuestra aproximación a la decisión, sus puntos fuertes y sus debilidades. Y, en la tercera, postulamos algunas perspectivas hacia el futuro, partiendo de la sentencia de la SA-TP como base.

1. El rol de las fuerzas de policía en el derecho internacional humanitario según la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz 

Un excombatiente de las desmovilizadas FARC-EP (en adelante el solicitante) acudió ante la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz (SAI) con el fin de obtener amnistía por el delito de homicidio agravado. El solicitante había sido condenado en octubre de 2005, junto a otra persona, por el homicidio de un agente de la Policía Nacional en enero de 2003.^[10]

Según el relato de la SAI, la víctima prestaba sus servicios como agente de la Policía Nacional en Arbeláez (Cundinamarca). El 7 de enero de 2003, en horas de la mañana, viajaba en un microbús entre Fusagasugá (Cundinamarca) y Tibacuy (Cundinamarca), sin portar su uniforme y con la intención de visitar a su familia. Luego de más o menos media hora de recorrido el conductor del microbús detuvo el vehículo, obligado por cinco personas armadas con fusiles y una con pistola, todas ellas pertenecientes al Frente 42 de las FARC-EP. Estas personas le pidieron al agente de la Policía Nacional que bajara del vehículo y lo condujeron a zona rural de la vereda Panamá, en el municipio de Silvania (Cundinamarca).^[11]

Cerca de las cuatro de la tarde el agente fue asesinado con disparos de arma de fuego y a las once de la mañana del día siguiente fue hallado sin vida por personas de la región. En la morgue se identificaron ocho impactos de arma de fuego calibre nueve milímetros en distintas partes del cuerpo.^[12]

El solicitante ya había recibido una amnistía de iure^[13] por el delito de rebelión, una redosificación de la pena por el homicidio agravado y el beneficio de libertad condicionada contenido en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. No obstante, se le negó la amnistía de iure por el delito de homicidio agravado, por lo que acudió ante la SAI para que se la otorgara.^[14]

La SAI negó la amnistía solicitada, pues consideraba que el homicidio agravado por el que fue condenado el solicitante era un homicidio en persona protegida por el DIH, delito que según el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 no es amnistiable.^[15] La Sala consideró que el homicidio cometido es un crimen de guerra, pues el agente asesinado no estaba tomando parte directa en las hostilidades y, por tanto, tenía la condición de persona protegida por el DIH. Esta decisión fue apelada por el solicitante y sometida al conocimiento de la SA-TP.^[16]

La SA-TP se enfrentó entonces a diversos problemas jurídicos relacionados con el DIH, la mayoría sobre el rol de las fuerzas de policía en el conflicto armado, la protección de la que gozan sus integrantes y, por ende, el tipo de delito que comete quien las ataca.^[17] Todo esto con el objetivo final de resolver sobre la negativa de la SAI de otorgarle amnistía al solicitante por el delito de homicidio agravado, entendiendo que la víctima era un integrante de la Policía Nacional.

Así, como parte del ejercicio de argumentación, la Sección de Apelación debía interpretar el DIH a la luz de la normativa y práctica colombiana y determinar si los integrantes de la Policía Nacional gozan de protección del ataque como civiles, y, en caso de ser así, cuándo se perdería esta y podrían ser objetivos legítimos de ataque para sus contrapartes. Esto por cuanto “el homicidio de una persona protegida por el DIH y cometido en relación o con ocasión del conflicto armado constituye un crimen de guerra y, por tanto, no es susceptible de amnistía o indulto”.^[18] Una tarea nada sencilla, pues sobre el rol de cuerpos como la Policía Nacional, que son de naturaleza civil, pero participan ocasionalmente en un CANI, no hay consenso o reglas claras en el DIH, mucho menos en el derecho colombiano.

Al analizar el estatus de protección de que gozan las fuerzas de policía o mantenimiento del orden dentro de un conflicto la SA-TP partió de la base de que “no existe consenso en el derecho internacional humanitario”,^[19] pero existe una presunción general de su carácter civil y que, cuando desarrollan labores relacionadas exclusivamente con la seguridad ciudadana, sus integrantes mantienen la protección que les otorga el estatus de civiles. Así, la SA-TP entendió que el DIH otorga a las fuerzas de policía la protección que reciben las personas civiles. Y, al aterrizar el concepto al conflicto armado colombiano, explicó que

“… existen razones suficientes para considerar a la Policía Nacional como un cuerpo civil, protegido de manera general como las personas civiles en el DIH, y solo excepcionalmente sin esa protección cuando la persona individual toma parte en las hostilidades y mientras dura tal participación, o restarle la protección de forma general, respecto de unidades que han sido incorporadas de hecho o de derecho a las fuerzas militares”.^[20]

Para sustentar esta posición explicó que la definición de “fuerzas armadas” de un Estado es en principio de iure[21] y, en el caso colombiano, así la fuerza pública esté integrada por Fuerzas Militares y Policía Nacional, tanto la Constitución como la jurisprudencia han reconocido a los integrantes de la última como civiles.^[22] No obstante, la misma SA-TP explicó que la Policía Nacional presenta tres tipos de integrantes: i) los que se dedican exclusivamente a labores de mantenimiento del orden público; ii) los que están destinados a operaciones militares y trabajan conjuntamente con las Fuerzas Militares y, iii) los que de forma individual y temporal participan de manera directa en las hostilidades.^[23] De esa manera, acorde con el estándar fijado anteriormente, “solo los primeros gozan de la condición de personas protegidas frente al DIH”,^[24] las otras dos pierden la protección por una de dos razones, o porque fueron incorporados de iure o de facto a las fuerzas militares o porque participaban directamente en las hostilidades.

Respecto de la incorporación a las fuerzas militares, la SA-TP señaló que se entiende que las personas que integran esas unidades incorporadas toman parte directa en las hostilidades “durante el tiempo de permanencia de la unidad correspondiente”^[25] y, por tanto, pueden ser atacadas. Pero agregó una excepción: “que exista prueba que verifique que al momento de ocurrencia de los hechos carecía de la capacidad de causar daño al enemigo, porque estaba desarmado, no estaba en tareas específicas de combate o no representaba una ventaja militar”.^[26] Y frente a la participación directa, temporal y esporádica en hostilidades, explicó que estas personas solo perderían la protección durante el tiempo que durara dicha participación.

De esa manera, a juicio de la SA-TP, el homicidio de un integrante de la Policía Nacional en medio de un combate, cuando la fuerza a la que pertenecía cumplía funciones militares, constituye un delito amnistiable. Mientras tanto, si

 “… ni la institución policial desempeñaba labores del conflicto, ni sus integrantes estaban participando directamente en las hostilidades como parte de una fuerza civil, ni se encontraban en condiciones de apoyar el esfuerzo de guerra, podrá constituir un homicidio en persona protegida, esto es, un crimen de guerra”.^[27]

La interpretación de la SA-TP en este caso presenta particularidades frente a la manera como se ha abordado este asunto históricamente en Colombia. Normativamente, el estatus de la Policía Nacional parece claro. El artículo 218 constitucional establece de forma clara que es un cuerpo de naturaleza civil y lo diferencia de las Fuerzas Militares; aunque su adscripción al Ministerio de Defensa Nacional o su inclusión en el régimen de justicia penal militar parecen confundir. No obstante, la forma como se ha desarrollado el conflicto armado en Colombia ha llevado a la necesidad de revisar esta calificación, pues, en la práctica, la Policía Nacional ha desempeñado funciones militares, sea de forma temporal o permanente.

Así, en distintos casos, la Corte Constitucional ha entendido que el estatus civil de la Policía Nacional es permanente,^[28] pero que en zonas del país en donde existen confrontaciones constantes entre las partes en conflicto, esta calificación puede variar.^[29] Sin embargo, nunca había llegado al nivel de detalle de la decisión de la SA-TP, en parte porque no era necesario para resolver los problemas jurídicos que le planteaba cada caso y, en parte, porque reconocía que existía una “zona gris”^[30] regulatoria y fáctica en el asunto.

Al desarrollar de forma expresa y extensa el estatus de protección de los y las integrantes de la Policía Nacional en Colombia, la SA-TP dio respuesta a una de las grandes preguntas del conflicto armado colombiano en materia de DIH. Pero al hacerlo agregó matices sobre la regulación y abrió puertas a la interpretación distintas a las realizadas anteriormente, como se explicará a continuación.

2. Algunas consideraciones sobre la posición de la Sección de Apelación de la Jurisdicción Especial para la Paz 

El caso al que se enfrentó la SA-TP tenía distintas aristas. La que nos interesa para este artículo es la relacionada con el estatus de protección que podría o no tener el policía que fue asesinado por el solicitante. Básicamente, para decidir si confirmaba o revocaba una decisión de la SAI de no otorgar amnistía al solicitante por el homicidio de un integrante de la Policía, la SA-TP debía verificar si la víctima se encontraba protegida o no por el DIH frente a ataques. La SA-TP decidió que, en efecto, la víctima estaba protegida, pues era un integrante de un cuerpo civil y ni él ni su unidad estaban incorporados de iure o de facto a las Fuerzas Armadas del Estado ni estaba participando directamente en las hostilidades.

En principio (y en opinión de los autores) esta parece una decisión acorde con el DIH. No obstante, la argumentación presentada por la SA-TP, así como las excepciones establecidas para la pérdida de la protección, merecen un estudio minucioso. Para ello, en esta sección presentamos, de forma separada, cada uno de los tres escenarios en los que según la SA-TP un integrante de la Policía puede estar envuelto en medio del conflicto. Primero, explicamos el punto de partida: la presunción del estatus civil de todos los integrantes de la Policía. Luego pasamos al primer y segundo escenario de pérdida de protección: la incorporación de iure o de facto a las Fuerzas Armadas del Estado. Y, finalmente, abordamos el tercer escenario: la participación directa en hostilidades. En cada punto planteamos los argumentos presentados por la SA-TP, los confrontamos con lo que dispone el DIH y, de ser el caso, presentamos nuestros argumentos a favor o en contra de la posición plasmada en la sentencia.

     2.1. Presunción de estatus civil

La SA-TP determinó que “los miembros de la Policía Nacional gozan, en principio, del estatus de persona protegida en el DIH” salvo en tres situaciones.^[31] Antes de explicar esto, la SA-TP admite que esta concepción no es del todo obvia, dadas las condiciones particulares del conflicto y la institucionalidad colombianos. Aunque la Constitución y la ley son claras en establecer el carácter civil de la Policía, la SA-TP recuerda que esta depende del Ministerio de Defensa y que sus miembros tienen rangos similares a los que tienen las Fuerzas Militares.^[32] Por otro lado, la Policía Nacional no tiene un esquema de disciplina castrense y su misión fundamental es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el goce de los derechos y libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos”.^[33] Así, tendría cualidades propias de un cuerpo civil y de un cuerpo militar.

Para resolver este dilema conceptual, la SA-TP argumenta que no existe consenso ni en la jurisprudencia colombiana ni en el derecho internacional sobre la pérdida del estatus civil de un cuerpo policial por su ubicación administrativa –en este caso, el Ministerio de Defensa–.^[34] Sin embargo, más allá de reconocer un estatus civil inmodificable, parte de la base de la existencia de una presunción de estatus civil para la Policía y sus integrantes. Y luego, al analizar la realidad de la participación de ciertas unidades y miembros de la Policía en operaciones militares, concluye que los miembros de la Policía Nacional pueden perder su calidad de personas protegidas en dos situaciones.^[35] En primer lugar, un miembro de la Policía Nacional puede perder su estatus civil si forma parte de una unidad que ha sido incorporada a las Fuerzas Militares, ya sea formal o informalmente.^[36] Y, en segundo lugar, un miembro de la Policía Nacional puede perder su protección frente a los ataques temporalmente si está participando de manera directa en las hostilidades.^[37] Cada situación será explicada más adelante.

Esta presunción del estatus civil de la Policía Nacional de la que parte la SA-TP está acorde con las reglas del DIH. Según la Sala de Primera Instancia del Tribunal Especial para Sierra Leona: “Las agencias de mantenimiento del orden del Estado tienen como mandato general solo proteger y mantener el orden interno del Estado. Así, como regla general y en ejecución de sus deberes típicos, esas fuerzas son consideradas civiles para los propósitos del DIH”.^[38]

En el caso colombiano, el artículo 218 de la Constitución Política define a la Policía Nacional como“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil”. Su mandato funcional está dirigido al mantenimiento de las condiciones de seguridad interna, en procura de garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades públicas. Existe una extensa jurisprudencia constitucional^[39] que ha reiterado su naturaleza civil y ha demarcado sus diferencias con las fuerzas militares. Sucintamente podrían resumirse en: i) su carácter preventivo; ii) la existencia de un sistema de instrucción y disciplina principalmente civil, y iii) el desarrollo complementario de funciones de colaboración judicial.^[40]

     2.2. Incorporación a las Fuerzas Militares 

Según la SA-TP, una unidad de la Policía Nacional puede ser incorporada de iure o de facto a las Fuerzas Militares, con el resultado de que todos los integrantes de tal unidad perderían su estatus civil y, como resultado, su protección bajo el DIH.^[41] En ambos casos, sea de iure o de facto, los miembros de tales unidades se considerarían combatientes. A continuación, se abordan ambos conceptos.

     2.2.1. Incorporación de iure 

Quizás lo más directo, la incorporación de iure, según la SA-TP, ocurre cuando una unidad de la Policía (o la Policía entera) se incorpora a las fuerzas armadas “de derecho, si media un acto oficial como una ley o un decreto”.^[42]

Según el estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el DIH consuetudinario, “la incorporación de los organismos paramilitares o cuerpos armados de seguridad en las fuerzas armadas se hace habitualmente mediante un instrumento legislativo, como una ley parlamentaria, por ejemplo”.^[43] En Colombia es claro que la Policía Nacional no ha sido incorporada de iure a las Fuerzas Militares. Pese a la existencia de unidades especiales, no existe un acto administrativo o una ley que haya establecido su incorporación expresa a las Fuerzas Armadas.

     2.2.2. Incorporación de facto 

Si bien la incorporación de iure es un concepto claro, la incorporación de facto es mucho más difícil de definir y aplicar a casos concretos.[44] Según la SA-TP, una unidad de la Policía Nacional puede ser incorporada de facto a las Fuerzas Militares si “por su naturaleza o práctica estaba destinada a labores relacionadas con el conflicto”,^[45] es decir, desplegar operaciones militares.^[46] Además, la incorporación de facto solo afectaría la unidad específica que ha sido incorporada.^[47] Con respecto a miembros de las unidades que han sido incorporadas de facto a las Fuerzas Militares, ellos perderían su estatus civil durante el tiempo en el que son miembros de tal unidad,^[48] determinación que debe hacerse a través un análisis contextual y caso a caso.^[49] Según la SA-TP, la razón para esta conclusión es que los miembros de tales unidades tienen o ejecutan una función continua de combate.^[50]

En vez de delinear un criterio claro para determinar la incorporación de facto, la SA-TP da algunos ejemplos y pistas que pretenden explicar este concepto. En primer lugar, ciertas unidades de la Policía pueden ser consideradas como incorporadas informalmente a las Fuerzas Militares si “se trata de unidades contraguerrilla, si son unidades que desarrollan operaciones antinarcóticos en zonas de influencia guerrillera, si el armamento que usan y la capacitación recibida es aquella que es más propia de las fuerzas militares que de las fuerzas de policía”.^[51] En otros casos, el nivel de intensidad en ciertas zonas del conflicto puede alcanzar un punto en el cual las unidades de la Policía ubicadas en ellas terminarían incorporadas a las Fuerzas Militares.^[52] Por último, otras unidades pueden ser incorporadas de facto si sus respuestas a ataques o combates “va más allá de la respuesta propia de un cuerpo de policía”^[53] y “adquiere connotaciones de reacción militar, por los medios usados, el tipo de tropas, la realización de operaciones conjuntas con las fuerzas militares”.^[54] Esto porque la unidad, en vez de responder a la delincuencia, estaría participando de manera directa en las hostilidades.^[55]

De acuerdo con el estudio del CICR: “A falta de una incorporación formal, se juzgará el estatuto de tales grupos basándose en los hechos y a la luz de los criterios que sirven para definir las fuerzas armadas. Si esas unidades participan en hostilidades y cumplen los criterios de fuerzas armadas, son consideradas combatientes”.^[56]

De forma similar, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Especial para Sierra Leona ha manifestado que:

“… el estatus de los oficiales de policía en tiempos de conflicto armado debe ser determinado caso a caso a la luz del análisis de los hechos particulares. Una fuerza civil de policía, por ejemplo, puede ser incorporada en las fuerzas armadas, lo que causaría que la policía fuera clasificada como combatiente en vez de civil”.^[57] 

Si bien el criterio de la incorporación de facto parece claro, política y prácticamente este concepto es difícil de aplicar. Además, carece de ejemplos concretos en otros contextos en cuanto al análisis que se debe emprender para determinar si la incorporación de facto existió o no.^[58] El concepto que usa la SA-TP para determinar si una unidad ha sido incorporada de facto a las Fuerzas Militares se enfoca en si sus miembros asumen una función continua de combate, aunque la SA-TP no lo define ni lo justifica, así que es necesario discutir este concepto.

Originalmente usada en la Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades (GIPDH), la función continua de combate fue acuñada para explicar la membresía a un grupo armado organizado no estatal.^[59] Según la GIPDH, la función continua de combate es un criterio funcional para determinar la calidad de miembro en grupo armado dado que tales grupos normalmente carecen de formalidad y operan de manera clandestina.^[60] Una persona asume una función continua de combate cuando “asuma una función continua para el grupo y […] esa comprenda su participación directa en las hostilidades”.^[61] Además, “la función continua de combate exige una integración duradera en un grupo armado organizado [… y] los individuos cuya función continua consista en la preparación, realización o comisión de actos y operaciones que equivalgan a una participación directa en las hostilidades asumen una función continua de combate”.^[62]

En esencia, el análisis sobre si alguien tiene una función continua de combate se relaciona con la membresía a un grupo armado, incluyendo fuerzas armadas estatales irregulares no incorporadas de iure a las fuerzas militares, y, como resultado, no se puede usar el concepto de función continua de combate para determinar el carácter bélico de un grupo. Por tanto, el estudio de la función continua de combate solo se puede hacer después de determinar si el grupo o, en este caso la unidad, cuenta como una fuerza armada parte del conflicto armado.^[63]

En criterio de los autores, la conclusión de la SA-TP sobre el estatus del policía asesinado parece ser correcta, pues consideramos que el policía en este caso era un civil;[64] pero la SA-TP llegó a esta conclusión al fusionar dos conceptos distintos: i) la incorporación de facto de ciertas unidades a las fuerzas militares y ii) la membresía a tales unidades. Contrario a su análisis en la sentencia, la función continua de combate solo se ha usado para determinar la calidad de miembro a algún grupo armado organizado o fuerza armada estatal irregular, no para la incorporación de facto a las Fuerzas Armadas. Por tanto, antes de analizar la función continua de combate de miembros de una unidad para determinar si son combatientes, es necesario establecer que tal unidad ha sido incorporada de facto a las Fuerzas Armadas del Estado. A continuación, se explicará esta incorporación bajo el marco del DIH y la práctica relacionada.

Según el estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario en la Norma 4, una unidad puede ser considerada como incorporada de facto a las fuerzas armadas “si esas unidades participan en las hostilidades y cumplen los criterios de fuerzas armadas, [y como resultado] son consideradas combatientes”.^[65] De acuerdo con la misma fuente, esta incorporación parte de un análisis intensivo de los hechos que depende de las particularidades del grupo específico por estudiar.^[66] Particularmente, estos miembros de grupos son considerados combatientes cuando los grupos “toman parte en las hostilidades”^[67] y cumplen los criterios de las fuerzas armadas.^[68] A continuación, explicamos cada uno de ellos.

“Tomar parte en las hostilidades” es el primer requisito para analizar la existencia o no de la incorporación de facto. Aunque la frase usada en el DIH consuetudinario, “tomar parte en las hostilidades” no contiene el calificativo “directamente”, el principio de igualdad de los beligerantes parece sugerir esa calificación más rigurosa.^[69] De ello se deriva que las acciones del grupo o la unidad deban ser analizadas a la luz del estándar acumulativo sobre participación directa en las hostilidades que abordamos más adelante. Si el grupo o la unidad participa directamente en hostilidades de forma regular, entonces cumple con el requisito de “tomar parte en las hostilidades” para ser considerado como incorporado de facto a las fuerzas armadas.

El segundo requisito es “cumplir los criterios para ser considerada fuerza armada”. De acuerdo con el estudio del DIH consuetudinario, “las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que estén bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte”.^[70] El mismo estudio del DIH consuetudinario especifica que la definición de fuerzas armadas es considerada costumbre para conflictos armados internacionales (CAI) pero que, para los efectos de la aplicación del principio de distinción, esta definición también aplica para los CANI. Esto por cuanto el Protocolo II adicional menciona a las Fuerzas Armadas del Estado como partes de los CANI pero no las define ni las delimita. Por ese motivo la GIPDH propone que no hay razón para asumir que los Estados parte de los protocolos adicionales I y II quisieran una definición diferente para fuerzas frmadas, una para CAI y otra para CANI^[71]. En el mismo sentido, de acuerdo con los travaux préparatoires para el Protocolo II adicional,

 “… el término “fuerzas armadas” de la Alta Parte Contratante debe ser entendido en el sentido más amplio posible. De hecho, este término fue elegido en preferencia de otros sugeridos, entre ellos “fuerzas armadas regulares”, con el fin de cubrir a todas las fuerzas armadas, incluyendo esas que no caben dentro de la definición de ejército que aparece en la legislación de algunos países (guardia nacional, aduanas, fuerzas de policía o similares)”.^[72]

Es importante destacar que tal afirmación pareciera incluir una concepción de cuerpos policiales incorporados de facto a las Fuerzas Armadas de un Estado.

De acuerdo con la GIPDH, bajo las regulaciones de La Haya y las Convenciones de Ginebra, “todas las fuerzas armadas que tengan un grado suficiente de organización militar y que pertenezcan a una parte en conflicto deben ser consideradas como pertenecientes a las fuerzas armadas de esa parte”^[73]. Punto que fue replicado por el CICR al explicar que

 “… todas las fuerzas armadas, grupos y unidades que muestren un grado suficiente de organización militar y que operen de facto a favor o de acuerdo con una de las partes en el conflicto debe ser considerada como parte de sus fuerzas armadas y por lo tanto no califican como civiles, independientemente de la caracterización que puedan recibir como prisioneros de guerra o de los beneficios propios del combatiente y sin importar su denominación en el derecho interno”.^[74] 

Así las cosas, grupos específicos de la Policía cumplen los criterios para ser considerada fuerza armada si: i) están armadas, ii) operan a favor o de acuerdo con las mismas y iii) tienen un grado de organización militar suficiente. Miembros de esos grupos incorporados de facto serían entonces objetivos legítimos de ataque durante el tiempo en que forman parte de estos. Ahora hay que aplicar esos criterios a la Policía Nacional.

Primero, la Policía Nacional claramente es un cuerpo armado, no solo porque así lo dice la Constitución (art. 218), sino porque esa es su práctica constante y permanente, con lo que se cumple el primer requisito.

Segundo, la Policía Nacional hace parte de la fuerza pública en Colombia y, aun cuando su mandato constitucional es el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos y las libertades de las y los ciudadanos, en algunos escenarios de confrontaciones contra grupos guerrilleros operan a favor de las Fuerzas Armadas del Estado colombiano. La actuación coordinada con las Fuerzas Armadas debe analizarse caso por caso, atendiendo al contexto y a las consideraciones fácticas que rodean un caso concreto. Sin embargo, en la historia política colombiana existen precedentes de subordinación de la Policía a las órdenes de comandos militares,^[75] así como manuales de operaciones y cursos de instrucción para miembros de la policía que retratan con claridad su bando en escenarios de confrontación armada, de manera que el segundo requisito también se cumple.

Y tercero, aunque la noción de “grado suficiente de organización militar” no ha sido desarrollada en relación con las fuerzas de la policía, esta sí ha sido trabajada con respecto a grupos armados organizados. A pesar de que existe una distinción entre grupos armados y cuerpos policiales, para analizar el grado suficiente de organización militar, en esta respuesta se sostiene que se puede analizar por analogía. En la jurisprudencia relevante se analizan varios factores, aunque ninguno de estos requisitos es absoluto para determinar si el grupo armado tenía el grado suficiente de organización militar. A manera de ejemplo, algunos factores que usó el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) caen dentro de las siguientes cinco categorías:

• Presencia de una estructura de mando.
• Factores que demuestran que el grupo armado puede realizar operaciones de una manera organizada.
• Factores que demuestran un nivel de logística.
• Factores relevantes que demuestran una estructura de disciplina en el grupo armado y su capacidad de implementar las obligaciones básicas del artículo 3 común.
• Factores que indican que el grupo armado puede hablar con una voz unificada.^[76]

La Policía, por supuesto, cumple los factores mencionados. Tiene una estructura de mando clara; realiza operaciones de forma organizada, constante y permanente en buena parte del territorio nacional; sostiene actividades logísticas con regularidad; tiene un régimen disciplinario estricto y un cuerpo de mando unificado, lo que hace que el tercer requisito también se cumpla.

De manera que, si una unidad de la Policía Nacional toma parte en las hostilidades y cumple los requisitos para ser considerada una fuerza armada, se encuentra incorporada de facto a las fuerzas armadas del Estado.

     2.2.3. La excepción a la regla de la incorporación de iure o de facto 

Aparte de su análisis de la incorporación de facto a las fuerzas armadas, resulta necesario abordar una afirmación que hace la SA-TP en cuanto a una excepción a la incorporación de iure o de facto. Sin un fundamento jurídico claro, la SA-TP exceptúa o excluye de tal incorporación los casos en que “exista prueba que verifique que al momento de ocurrencia de los hechos [el miembro] carecía de la capacidad de causar daño al enemigo, porque estaba desarmado, no estaba en tareas específicas de combate o no representaba una ventaja militar”.^[77] Aunque esta excepción se puede interpretar de diferentes maneras, se explicará a continuación nuestro entendimiento.

En primer lugar, dice la SA-TP que un miembro de la Policía no pierde la protección otorgada por el DIH, aun estando incorporado de facto a las Fuerzas Armadas del Estado, si “carecía de la capacidad de causar daño al enemigo, porque estaba desarmado”.^[78]

Según el DIH, así como el análisis sobre la incorporación de iure y de facto a las Fuerzas Armadas, la incapacidad de causar daño al enemigo por estar desarmado en el momento de ocurrencia de los hechos no dota la protección frente a un ataque. Específicamente, un miembro de una unidad que está incorporada de iure o de facto a las fuerzas militares tiene protección frente a un ataque solo si está fuera de combate (hors de combat).^[79] Bajo el DIH, una persona está fuera de combate solamente si “está en poder de una parte adversa”,^[80] “no puede defenderse porque está inconsciente, ha naufragado o está herida o enferma”^[81] o “expresa claramente su intención de rendirse”.^[82] El hecho de que un miembro de tal unidad esté desarmado durante el evento en cuestión no le quita su estatus de combatiente y como tal la posibilidad de ser un blanco legítimo del ataque. Por supuesto, en cada caso concreto tendría que determinarse si se cumplieron los otros principios del DIH, no solo el de distinción.

En segundo lugar, según la decisión de la SA-TP, un integrante de la Policía no pierde la protección otorgada por el DIH, aun estando incorporado de facto a las Fuerzas Armadas del Estado, si “no estaba en tareas específicas de combate”^[83].

Con respecto a esta parte de la excepción es necesario hacer una precisión para que concuerde con el DIH. Cuando se trata de la incorporación de facto, el factor determinante para establecer si alguien se considera como combatiente, es decir, que puede ser atacado por la otra parte, es su membresía en el grupo armado (o, en nuestro caso, el cuerpo policial incorporado de facto a las Fuerzas Armadas) en virtud de su función continua de combate.^[84] Tal función continua de combate no significa que cada tarea que se desempeña tiene que constituir la participación directa en las hostilidades ni que un miembro de tal grupo solo puede ser atacado en el momento en el que está participando de una manera directa en las hostilidades.^[85] Al contrario, el miembro que ejerce una función continua de combate puede ser un blanco legítimo de ataque en cualquier momento en que este pertenezca a tal grupo.

Finalmente, según la excepción de la SA-TP, si el ataque al integrante de la Policía“no representaba una ventaja militar”, tampoco pierde la protección otorgada por el DIH frente a ataques, incluso si fue incorporada de facto a las Fuerzas Armadas del Estado.

En el DIH, el concepto de “ventaja militar” “solo puede consistir en terreno ganado y en aniquilar o debilitar a las fuerzas armadas enemigas”.^[86] En particular, este concepto es relevante en dos aspectos: i) en el análisis de proporcionalidad y ii) en la determinación de los objetivos militares. Según el principio de proporcionalidad, “queda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.^[87] En cuanto al estatus de combatiente de un policía, la proporcionalidad no contribuye en nada a esta determinación.

Con respecto a la definición de los objetivos militares, el estudio del DIH dice que: “los objetivos militares se limitan a aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida”.^[88]

De esta manera, la determinación sobre si algo representa un objetivo militar o no se hace cuando se trata de bienes, no de personas. En cambio, atacar a un combatiente siempre ofrece una ventaja militar, a saber, debilitar a las fuerzas armadas enemigas. En este sentido, la excepción de la SA-TP es equivocada, incluso si se puede considerar a personas como objetivos militares, porque un miembro de una unidad incorporada de iure o de facto a las fuerzas militares sería un combatiente, y su ataque siempre ofrecería una ventaja militar. Por supuesto, esto no significa que al momento de decidir sobre un eventual ataque no se deban analizar otros principios del DIH, especialmente los de necesidad militar, precaución o humanidad.

     2.2.4. Participación directa en las hostilidades 

Finalmente, la SA-TP reconoce que un miembro de la Policía Nacional puede perder su protección del ataque si “particip[a] de manera directa en las hostilidades […] pero solo mientras dure esa participación”.^[89] Según la SA-TP, tal participación de manera directa en las hostilidades es una dimensión funcional que llevaría a que desaparezca la protección del ataque durante ese tiempo.^[90]

Ahora bien, aunque la SA-TP menciona la posibilidad de que un miembro de la Policía pueda llegar a ser un blanco legítimo de ataque por participar de manera directa en las hostilidades, no aborda este concepto a profundidad, lo cual puede generar confusión. Según la SA-TP:

 “El hecho de que la víctima se desplazara en un vehículo de servicio público hacia su hogar es una muestra clara de que no estaba tomando parte directa en las hostilidades. No se tiene conocimiento de si llevaba su arma de dotación, pero de las pruebas obrantes en el proceso no se sigue que estuviera en actividad alguna destinada a causar un daño al enemigo (p. 93)”.^[91] 

Por su parte, de acuerdo con la GIPDH, para considerar que una persona participa directamente en las hostilidades se requiere el cumplimiento de tres criterios acumulativos:

 “… (1) un umbral respecto al daño que probablemente el acto tenga como consecuencia [umbral de daño], (2) una relación de causalidad directa entre el acto y el daño previsto [causalidad directa] y (3) un nexo beligerante entre el acto y las hostilidades entre las partes en un conflicto armado [nexo beligerante]”.^[92] 

Cuando se analiza la participación directa en las hostilidades, el análisis se limita a un acto específico. Para que ese acto tenga el umbral requerido de daño, debe haber una probabilidad de que: i) “tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar” de una parte del conflicto o ii) cause la muerte o herida de una persona o bien protegido.^[93] Lo importante es la probabilidad de que el acto cause este daño, no su materialización real.

En adición al umbral de daño, el acto específico debe tener un vínculo directo con el daño que pueda resultar.^[94] Cabe notar que el acto y el daño tienen que estar estrechamente relacionados, es decir, “el daño en cuestión debe ser ocasionado por una sola secuencia causal”.^[95] Sin embargo, no es necesario que el acto sea la causa sine qua non de tal daño.^[96]

Por último, después de satisfacer los dos criterios anteriores, un acto específico debe tener como su propósito causar directamente el daño mencionado en el primer criterio.^[97] En este, se indaga el propósito del acto, pero no importa la intención subjetiva de la persona que lo realiza.^[98] Como resultado, las personas obligadas a participar de manera directa en las hostilidades pueden cumplir con este criterio.^[99]

Aunque la conclusión de la SA-TP sobre si el policía estaba participando de manera directa en las hostilidades es probablemente correcta desde nuestro punto de vista, es importante aclarar que en el análisis sobre si alguien está participando directamente en las hostilidades, no importa si una persona está armada ni si está en camino a su hogar (o cualquier otro lugar).^[100] Lo importante es si un acto específico cumple con los tres criterios acumulativos señalados.

     2.3. Preguntas que quedan sin resolver 

Ahora, además de las cuestiones relacionadas con la argumentación de la SA-TP, la decisión deja preguntas sin resolver. Concretamente, no responde una cuestión fundamental acerca de lo que ocurre cuando hay duda sobre las labores desarrolladas por el policía o su unidad y, por tanto, la aplicación de una regla de interpretación que favorezca a la víctima o al solicitante. Y, además, otra sobre la posibilidad de considerar incorporada de facto a toda la Policía dentro de las Fuerzas Armadas, dada la alta movilidad de personal en su interior y, por tanto, la dificultad para las contrapartes del Estado colombiano de diferenciar entre integrantes de una unidad y otra. Aquí abordamos cada una de esas preguntas por separado.

      ​​​​​​​2.3.1. ¿In dubio pro-reo o in dubio pro-víctima?

El caso resuelto por la SA-TP tiene una particularidad fáctica que podría pasar desapercibida pero que puede tener repercusiones importantes en el futuro si no se repara sobre ella. Como explicamos en la primera sección, la razón por la que la amnistía solicitada ante la SAI fue denegada fue porque se consideró que el agente de policía asesinado era una persona protegida por el DIH.

Para contar con elementos de juicio para resolver el caso en primera instancia, la SAI solicitó al Grupo de Análisis, Contexto y Estadística de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP (Grance-UIA), que presentara un informe con el objeto de conocer si la Policía ejercía funciones militares en la zona de Silvania para el momento de la ocurrencia de los hechos y así determinar si el miembro de la policía asesinado había perdido su estatus de persona protegida. En mayo y en julio de 2019 el Grance-UIA presentó estudios a la SAI en los que le comunicó que no era “posible determinar si la Policía Nacional ejercía funciones militares en la zona y en el periodo de 2000-2016”.^[101] La SA-TP (en la segunda instancia) solicitó información sobre las funciones realizadas por el agente de policía a la Secretaría General de la Policía Nacional, la cual solo contaba con información para indicar que el agente ocupaba la posición de “comandante de guardia”y que, de acuerdo con el artículo 14 de la Resolución 9857 de 1992 del Ministerio de Defensa, no se encontraba en sus funciones realizar labores de naturaleza militar.^[102]

Ante la incertidumbre, y atendiendo los criterios expuestos en la sentencia, la SA-TP explicó que en tanto que la Policía no ha sido incorporada formalmente o informalmente a las Fuerzas Armadas como una totalidad, y no hay información sobre el caso concreto, debe presumirse su naturaleza civil, así como la de sus miembros. En este sentido, resuelve la incertidumbre fáctica a partir de la presunción del carácter civil del agente de policía, realizando una interpretación más benévola a favor de la víctima del delito. En palabras de la SA-TP:

 “Frente a la imposibilidad de demostrar que la víctima hubiese tomado parte directa en las hostilidades o que su unidad hubiese sido incorporada de facto a las Fuerzas Militares, corresponde a la SA aplicar una interpretación que tenga en cuenta los derechos de las víctimas. En el presente caso, estos derechos están mejor protegidos si se parte de la concepción general de que el uniformado estaba protegido por el DIH como persona civil”.^[103]

En el caso concreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se cometió el homicidio son de tal particularidad que según se colige de la argumentación de la SA-TP, los indicios son suficientemente sólidos para considerar el carácter civil del agente de policía.^[104]

Sin embargo, ante la incertidumbre del carácter civil o militar de determinado agente de policía, es válido preguntarse si, al tratarse de un proceso enmarcado en una jurisdicción con funciones penales (aun cuando sean de naturaleza especial), no debería primar el principio de in dubio pro reo en virtud del cual, la duda debe resolverse a favor del procesado y, en este caso, del solicitante de la amnistía. De una parte, esta interpretación podría atender de una mejor manera a los artículos 6(5) del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra^[105] y 5 Transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017[106] y, de la otra, podría resolver futuras dificultades fácticas en las cuales los indicios no sean suficientes para probar el carácter civil de una persona y que, ante las dificultades de trasladar los casos a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SRVR), se resolverían de mejor manera mediante la imposición estricta del régimen de condicionalidad.

Se trata, en todo caso, de un verdadero interrogante que tendrá que resolver la SA-TP en futuras oportunidades.

    2.3.2. ¿La incorporación de facto podría afectar a todos los miembros de la Policía Nacional?

En la decisión de la SA-TP la incorporación de facto de la Policía Nacional a las Fuerzas Armadas está supeditada a la existencia de determinadas unidades que –bien sea por sus funciones contrainsurgentes, o su ubicación en zonas de hostilidades– podrían perder de forma permanente el carácter de personas protegidas por el DIH mientras forman parte de tales unidades. Y es claro, en todo caso, que la incorporación de facto afectaría solo a los miembros que pertenecen a tales unidades.

Sin embargo, en charlas de los autores de este texto con expertas en la materia, se planteó el argumento según el cual, en virtud del ius variandi en plantas de carácter global y flexible^[107] como la de la Policía Nacional, durante el conflicto era prácticamente imposible distinguir quiénes serían los miembros de la Policía que se consideraban incorporados de facto a las fuerzas armadas y quiénes no. Una vez se opta por esta incorporación, dada la imprevisibilidad y los traslados súbitos de los agentes de policía, ¿debería considerarse que todos los miembros de la Policía son parte de las Fuerzas Armadas?

Se trata de una interpretación que en efecto atiende la altísima movilidad de los miembros de la Policía, pero que desconoce la heterogeneidad de labores que desempeña la policía en un país tan diverso como Colombia. Por más que el argumento sea formalmente válido, es indudable que las funciones que ejerce un policía de tránsito en una urbe como Cali, Medellín o Bogotá, no puede ser comparada con las misiones que desempeñan los miembros de escuadrones móviles carabineros (EMCAR) o de una unidad de lucha contrainsurgente. En este sentido, consideramos que la SA-TP acertó en limitar la incorporación de facto a unidades y circunstancias particulares que, aun cuando supongan más retos analíticos y probatorios para entender el estatus de la Policía bajo el DIH, atienden de mejor forma el variado contexto colombiano.[108]

3. Perspectivas hacia el futuro. Aplicación del estándar diseñado por la Sección de Apelación de la Jurisdicción Especial para la Paz 

Como expusimos en la sección anterior, ante la imposibilidad de reunir evidencia sobre las funciones efectivas que desempeñaba el agente de policía que fue víctima en el caso bajo estudio, y con la única información de que se trataba de un comandante de guardia,^[109] la SA-TP concluyó que “ninguna de estas tareas está relacionada con operaciones militares o con una función continua de combate”^[110] y, por tanto, ratificó la decisión de primera instancia que negaba la amnistía por tratarse de un homicidio intencional contra una persona protegida por el DIH.

Así, los supuestos relativos a la incorporación de facto de unidades de la Policía a las Fuerzas Armadas y la participación directa en las hostilidades son escasamente ejemplificados en la decisión de la SA-TP. Al respecto, la SA-TP hace referencia a las reformas a las Fuerzas Armadas de la década de los ochenta y noventa que hicieron más comunes “las operaciones conjuntas entre unidades de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares” y particularmente a la Doctrina de Acción Integral que implicaba la subordinación de “las actividades de las fuerzas civiles al apoyo de las operaciones militares”.^[111] Por su parte, el supuesto de la participación directa en las hostilidades se reseña como aquella participación espontánea e individual que bajo los tres criterios acumulativos (umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante) conlleva la pérdida temporal del estatus de persona protegida.^[112]

No obstante, más allá de estas referencias la sentencia no desarrolla escenarios en los cuales podría aplicarse la incorporación de facto de unidades de la Policía a las Fuerzas Armadas y cómo diferenciarla de escenarios de participación directa en las hostilidades. Precisamente por ello, a continuación, presentamos una serie de ejemplos que permiten ilustrar cuáles podrían ser los escenarios hipotéticos en los que la reconceptualización del estatus de la Policía bajo el DIH encuentre una aplicación.

Es importante aclarar que, en cualquier escenario, los supuestos de incorporación de facto y participación directa en las hostilidades deben ser analizados caso por caso, atendiendo las funciones efectivas desempeñadas por agentes de la Policía. Se trata de un juicio realizado en razón de los hechos y no de una calificación previa de una de las partes en conflicto.

    3.1. Incorporación de facto:Grupo Gaula de la Policía Nacional

Los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal (Gaula), pertenecientes a la Dirección Antisecuestro y Antiextorsión de la Policía, son un ejemplo de unidades especiales de la Policía que se integraron de facto a las Fuerzas Armadas. Sus miembros pueden considerarse como combatientes y, por tanto, perderían la protección que en principio les otorga el DIH durante todo el tiempo que hagan parte de dicho órgano.

El grupo Gaula de la Policía fue creado por la Ley 282 de 1996. Su estructura formal está diferenciada de los grupos Gaula militares, pero su participación de manera directa en las hostilidades, coordinación con las fuerzas militares y grado de organización militar es suficiente para considerar su incorporación de facto a las Fuerzas Armadas.

Si bien en principio fue creado para concentrarse en la persecución del delito de secuestro y extorsión en escenarios de criminalidad ordinaria, este se vio involucrado en acciones contrainsurgentes, particularmente por la persecución de miembros de las FARC y otras guerrillas, con órdenes de captura por parte de la Fiscalía General de la Nación, por dicho delito. En este escenario se podría entender que tales unidades de Policía se incorporan a las Fuerzas Armadas de Colombia y, por consiguiente, sus miembros pierden el estatus de persona protegida bajo el DIH mientras forman parte de tal unidad.

Además de las unidades especiales, en futuros análisis es importante explorar situaciones en las que se llevan a cabo operativos conjuntos entre la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, y en los que se comparte información táctica. En el marco de la Directiva 015 de 2016 del Ministerio de Defensa, un ejemplo es el de la “Operación Agamenón” dirigida contra el Clan del Golfo, en la cual confluyen autoridades civiles y militares, bajo el mando de una autoridad de la Policía Nacional.[113]

     3.2. Incorporación de facto: miembros de la Policía en estaciones o comandos de Policía ubicados en zonas de hostilidades

De acuerdo con el razonamiento de la SA-TP, creemos que algunas unidades pueden ser incorporadas de facto a las fuerzas armadas por su ubicación en zonas del conflicto con alta intensidad.^[114] Esto no por su ubicación geográfica en sí, sino porque tales unidades pueden llegar a realizar operaciones en conjunto con las fuerzas militares o pueden actuar por estas con el acuerdo tácito del Estado. Este punto es especialmente importante. Si bien la SA-TP señala en su decisión que la ubicación geográfica de una persona o un grupo puede derivar en su incorporación, esto no es acorde al DIH. Como explicamos anteriormente, la incorporación de facto responde a un criterio funcional y, en este sentido, la relevancia de la zona geográfica consiste en que esta tiende a mostrar que un grupo particular participa en las hostilidades y cumple los criterios para ser considerado parte de las Fuerzas Armadas.

Por ejemplo, los miembros de la Policía que prestan sus servicios en cuarteles en zonas donde existen hostilidades no hacen propiamente parte de grupos o unidades especiales de la Policía. No obstante, en el contexto del conflicto armado en Colombia asumieron funciones propias de las fuerzas militares u operaron de manera conjunta con estas, particularmente en zonas donde existían confrontaciones con grupos guerrilleros de forma constante.

En efecto, en Colombia existen municipios que fueron objeto de múltiples tomas y ataques por parte de grupos guerrilleros,^[115] al punto que en algunos de estos contextos la Policía adquirió armamentos especiales, estableció cursos de contrainsurgencia a sus miembros y creó protocolos de actuación conjunta con las fuerzas militares. En estos escenarios, los agentes de policía: i) están armados de forma adecuada para combatir a la insurgencia; ii) operan de acuerdo con una de las partes en conflicto. En efecto, la Policía trabajaba conjuntamente con las fuerzas militares para confrontar un enemigo común, particularmente los miembros de organizaciones guerrilleras. Adicionalmente, iii) es posible observar un grado de organización militar suficiente, tan es así, que existía un curso particular de entrenamiento contrainsurgente para miembros de la Policía y su actuar debía estar articulado con órganos de planeación conjunta entre Policía y fuerzas militares.

     3.3. Participación directa en las hostilidades: un policía secuestrado que participa directamente en las hostilidades 

Supongamos que un miembro de la Policía de una unidad ubicada en un centro urbano, cuyas funciones se concentran en el mantenimiento del orden público, es secuestrado por miembros del ELN y obligado a llevar un cinturón explosivo en su cuerpo a una escuela militar. El día del ataque el Ejército se entera del plan. Mientras el policía está saliendo del edificio en el que se ha puesto el cinturón explosivo, un francotirador del Ejército le dispara y muere antes de llegar a la escuela militar. En este caso hipotético, el integrante de la policía está participando de manera directa en las hostilidades y se convirtió en un blanco legítimo del ataque. Esto, porque se cumplen los tres criterios acumulativos.

Primero, cubre el umbral de daño; el acto específico –ir a la escuela militar con un cinturón explosivo– cumple con este criterio, pues habría una probabilidad de que, si se materializa el ataque, la explosión tenga un efecto adverso sobre la capacidad militar del Estado colombiano. Segundo, cumple la causalidad directa, es decir, el acto tendría un vínculo directo con el daño resultante. Al ir a la escuela y detonar el cinturón explosivo, el efecto adverso sobre la capacidad militar de la contraparte sería una consecuencia directa. Y tercero, hay un nexo beligerante claro. Aunque el integrante de la Policía fue forzado a llevar a cabo el ataque a la escuela y careció de una intención subjetiva de realizar el daño, es necesario analizar el propósito objetivo del acto. Objetivamente, ir a una escuela militar con un cinturón explosivo con el propósito de detonarlo tiene como fin causar el daño de debilitar la capacidad militar del Estado colombiano.

Conclusiones 

La SA-TP se enfrentó, entre otros, a un problema jurídico difícil de resolver en un contexto en que la primera decisión tomada al respecto marcaría la pauta para el trasegar de la JEP: ¿Comete un combatiente perteneciente a un grupo armado organizado una infracción al DIH al asesinar a un integrante de la Policía Nacional fuera de una confrontación directa?

La respuesta de la SA-TP fue que sí. Los miembros de la Policía son considerados civiles a la luz del DIH y, por tanto, gozan de protección frente a los ataques de cualquiera de las partes en un conflicto armado no internacional. No obstante, añadió dos excepciones para dicha protección. Por un lado, cuando la unidad a la que pertenece la víctima ha sido incorporada de iure o de facto a las Fuerzas Armadas del Estado, entonces sus integrantes pierden la protección mientras hacen parte de esa unidad. Y por el otro, cuando un miembro de la Policía participa directamente en las hostilidades pierde temporalmente la protección frente a ataques que le otorga ser civil.

En nuestra opinión esta decisión, explicada de esta manera, se encuentra acorde con las normas de conducción de las hostilidades aplicables en Colombia. No obstante, la SA-TP utilizó el concepto de función continua de combate para determinar la incorporación de facto a las Fuerzas Armadas y agregó consideraciones a la excepción a dicha incorporación que no solo no tienen sustento en el DIH, sino que pueden significar problemas para la atribución de casos futuros.

La SA-TP explicó que la protección que otorga el estatus de civil se mantendría siempre “que exista prueba que verifique que al momento de ocurrencia de los hechos [la víctima, es decir, el integrante de la Policía] carecía de la capacidad de causar daño al enemigo, porque estaba desarmado, no estaba en tareas específicas de combate o no representaba una ventaja militar”^[116]; incluso si la unidad a la que pertenecía la víctima estaba incorporada de facto a las Fuerzas Armadas del Estado. En el fondo, como se puede observar de la cita, la SA-TP creó tres excepciones a la pérdida de la protección por incorporación de facto, todas ellas problemáticas.

Primero, afirmó que la incapacidad para causar daño al enemigo o estar desarmada impedía atacar a la víctima, que se encuentra incorporada de facto a las Fuerzas Armadas del Estado junto a su unidad. Esta es una expansión del concepto de fuera de combate u hors de combat que no tiene sustento en el DIH. Según las normas vigentes, una persona solo está fuera de combate si “está en poder de una parte adversa”^[117], “no puede defenderse porque está inconsciente, ha naufragado o está herida o enferma”^[118] o “exprese claramente su intención de rendirse”^[119]. Ninguno de esos tres supuestos cubre la excepción creada por la SA-TP.

Segundo, explicó que no estar desarrollando tareas específicas de combate también implicaba que un integrante de la Policía cuya unidad estuviera incorporada de facto a las Fuerzas Armadas no podría ser atacado. Esta excepción debe ser interpretada en un sentido específico para estar acorde con el DIH: debe tener en cuenta que la función continua de combate no implica que todas y cada una de las actuaciones de la unidad o sus integrantes impliquen participación directa en las hostilidades. El concepto de incorporación de facto precisamente conlleva una renuncia a verificar la participación directa en hostilidades en cada acción específica, pues la contraparte tiene una expectativa legítima de estar atacando a un objetivo válido, uno que participa regularmente en las hostilidades.

Y tercero, expuso que, si el ataque al integrante de la Policía no representaba una ventaja militar, entonces estaba protegido por el DIH, incluso si su unidad había sido incorporada de facto a las Fuerzas Armadas. El problema con esta excepción es que pasa por alto algo: según el DIH, todo ataque a un integrante de la contraparte reporta una ventaja militar y es legítimo siempre que se respeten los principios del propio DIH y las reglas de conducción de hostilidades. Es decir, atacar a un combatiente siempre reporta una ventaja militar para quien lanza el ataque.

Ahora bien, según el criterio de los autores, en el caso concreto la decisión de la SA-TP parece correcta, pues se aplicó la presunción del estatus de civil al no poderse demostrar la incorporación de facto o de iure ni la participación directa en hostilidades. No obstante, las excepciones que la SA-TP dispuso para la pérdida de la protección por incorporación de facto pueden ser problemáticas en casos futuros, como discutimos en las últimas secciones de este artículo.

Por un lado, deja dos preguntas sin responder. Uno, no analiza la interacción entre los principios interpretativos in dubio pro victima e in dubio pro reo. Al aplicar la presunción del estatus civil ante la falta de material probatorio que sustentaría una incorporación de iure o de facto o una participación directa en las hostilidades, la SA-TP optó por aplicar el in dubio pro victima, pero no explicó por qué no aplicó el in dubio pro reo. Dos, no resolvió el problema derivado de la alta movilidad de los integrantes de la Policía y la dificultad que esto significa para las contrapartes al identificar si pertenece a una unidad incorporada de facto a las Fuerzas Armadas o no. Esto puede implicar no solo aplicar consecuencias negativas a quienes actuaron con el convencimiento de estar actuando conforme a las reglas del DIH, sino que puede generar un estado de incertidumbre en los CANI que todavía están en curso en el país.

Finalmente, al extrapolar las subreglas a otros casos, como los expuestos en los ejemplos, resulta claro que las excepciones creadas por la SA-TP serían incorrectas, pero además difíciles de aplicar. En todo caso, es indudable que la decisión de la SA-TP es un avance para el entendimiento y la aplicación de un cuerpo normativo tan complejo como el DIH y, además, se acompasa de mejor manera con la realidad de lo que ha sido el conflicto armado en Colombia.

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