Por Fabio Enrique Pulido Ortiz, director de la Maestría en Derecho Constitucional, y Jacobo Gómez, estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas*.

En esta columna, presentamos algunas ideas sobre la regulación jurídica de la prisión perpetua en Colombia. Consideramos que la reforma constitucional que autorizó la legislación sobre la prisión perpetua en Colombia no es inconstitucional. Sin embargo, pensamos que una ley que (en las condiciones actuales del sistema judicial y penitenciario del país) establezca la prisión perpetua sería inconstitucional, por violar el principio de proporcionalidad.

El artículo 34 original de la Constitución Política colombiana de 1991 prohibía la prisión perpetua. Mediante el Acto Legislativo 01 de 2020 (AL 01/2020), el Congreso de la República modificó esa norma constitucional, “suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua” y “estableciendo la prisión perpetua revisable”. En estos términos, ese acto legislativo eliminó la prohibición general de prisión perpetua y estableció que excepcionalmente “cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, podrá imponerse como sanción hasta la pena de prisión perpetua”.

El AL 01/2020 no estableció la prisión perpetua, sino que eliminó su prohibición. En términos lógicos, sabemos que eliminar la prohibición de un acto no implica que ese acto sea obligatorio. El AL 01/2020 no establece que sea obligatorio contemplar esa pena, sino que el Gobierno nacional presente un proyecto al respecto que incluya, además, una política pública integral de protección de niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, el Congreso de la República no tiene obligación alguna de aprobar los proyectos de ley que presente el Gobierno nacional; ese proyecto bien puede ser rechazado, modificado o archivado.

Hoy, la Corte Constitucional está tramitando una serie de demandas en contra del AL 01/20201. Debe subrayarse que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, el control constitucional de los actos legislativos solo puede ser por “vicios de procedimiento”. Debido a la importancia de las normas constitucionales, sus procedimientos de reforma (como los actos legislativos) son complejos: requieren una mayoría absoluta, mayor número de debates y unos requisitos formales más exigentes. Por lo tanto, una reforma constitucional es inválida solo cuando se violan esos procedimientos (por ejemplo, si el segundo período de aprobación de un proyecto de acto legislativo es aprobado con una mayoría simple y no con mayoría absoluta, como lo exige el artículo 375 de la Constitución).

Sin embargo, la Corte Constitucional encontró una salida para evadir ese límite al control constitucional. Argumenta que los vicios de procedimiento incluyen un análisis de los excesos en la competencia del poder de reforma constitucional. El Congreso de la Republica, según esta doctrina, solo puede reformar la Constitución, pero no pude sustituirla. Si la Corte Constitucional encuentra que un acto legislativo “sustituye la Constitución”, entonces ese acto tiene un vicio en su procedimiento, al ser promulgado por un poder que no tiene competencia para hacerlo.

La doctrina de la sustitución sostiene que ese tipo de vicios se genera cuando se afecta un elemento de la esencia de la Constitución y se cambia por uno que le es completamente distinto. Por ejemplo, si un acto legislativo suprime la democracia como principio fundamental de la organización política y la cambia por un principio aristocrático, entonces, la Constitución deja de ser la misma y se sustituye por otra.

En el desarrollo de esta doctrina, se sostiene que el AL 01/2020 es una sustitución de la Constitución al suprimir la resocialización de las sanciones penales2. Nosotros hemos conceptuado que no existen razones suficientes para 

concluir que esa reforma sustituye la Constitución. Aun cuando es verdad que la pena perpetua es inconveniente (por razones políticas, sociológicas y de política criminal), lo cierto es que eso no demuestra que afecte los elementos de la esencia de la Constitución3. Además, la reforma constitucional dispuesta en el AL 01/2020 no establece la prisión perpetua; solo posibilita que el legislador, dentro de sus competencias, decida sobre ello.

Sobre esto último, debe considerarse que el Gobierno nacional radicó el Proyecto de Ley 401 de 2021 (a la espera de que se le asigne ponente para continuar con el trámite legislativo), el cual pretende desarrollar el AL 01/2020. El proyecto pretende modificar normas del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal. Existen diversas consideraciones que justifican las críticas a ese proyecto de ley. El proyecto descuida por completo la búsqueda de resocialización, delegando el problema al Ministerio de Justicia y del Derecho. Además, omite el deber de formular una política pública integral de protección al menor. Tienen razón quienes afirman que el proyecto omite la realidad judicial y penitenciaria del país. Mantener de forma perpetua en las cárceles colombianas es, sin duda, una medida desproporcionada.

Es necesario recordar que la constitucionalidad de las medidas legislativas de naturaleza sancionatorias (aun cuando constitucionalmente autorizadas) debe ser ponderada a la luz de todos los postulados constitucionales. El hecho de que una medida sancionatoria sea autorizada por la Constitución no implica que necesariamente sea constitucional. Específicamente, si una de esas medidas (v, gr. un delito o una pena) es desproporcionada, entonces debe ser declarada inconstitucional. Teniendo en cuenta las condiciones actuales de los procesos penales (excesiva mora judicial, dificultades en la defensa técnica, interferencia indebida de los medios de comunicación, etc.), la realidad de las instituciones penitenciarias (v. gr. hacinamiento e inadecuadas condiciones de salubridad), y la inexistencia de datos que demuestren que la prisión perpetua es idónea para su fin.(proteger a los menores de edad), existen suficientes elementos para concluir que el Proyecto de Ley 401 es inconstitucional, entre otros motivos, por violar el principio de proporcionalidad, omitir la búsqueda de resocialización e incumplir el deber de formular una política pública integral de protección para los niños, niñas y adolescentes del país.