La jornada laboral semanal se reduce en una hora ¿qué implicaciones tiene su implementación?
Por: Diana María Gómez Hoyos. Directora de Especializaciones Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana
El objeto de la Ley 2101 de 2021, aplicable a los trabajadores del sector privado, es reducir la jornada laboral semanal a 42 horas; permite al empleador llevarlo a cabo de forma gradual (se entiende que para irse adaptando a la nueva regulación) empezando en el año 2023 en una hora, sin desmejorar el salario de los trabajadores. Las empresas pudieron optar por iniciar a laborar 42 horas desde el año 2021.
¿Por qué a partir del 16 de julio pasamos de 48 horas semanales a 47, y no desde el 15 como se está informando? La Ley 2101 se publicó en el Diario Oficial No. 51736 del jueves 15 de julio de 2021 y entró en vigor el 16 del mismo mes. Y al fijar que a los 2 años se reduce 1 hora la jornada semanal, significa que es el 16 de julio y no el 15 cuando arranca dicha reducción.
En la sentencia C-932 de 2006[1], la Corte Constitucional recuerda: “por tal razón esta Corporación considera necesario precisar que la Ley …entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio (negrilla fuera de texto).
Por su parte, en la sentencia C-025 de 2012[2] se considera que:
La promulgación es un paso posterior al momento de la existencia de la ley, que guarda relación directa con su eficacia y oponibilidad: la obligatoriedad de las normas parte del conocimiento de las mismas por los ciudadanos llamados a cumplirlas, no pudiendo exigírseles el deber de su observación en tanto ignoren su existencia. La publicación de la ley es condición necesaria para su obligatoriedad y oponibilidad, sin que la promulgación de la misma afecte la validez ni la existencia de la misma. Es la base del principio de publicidad, fundamento de la aplicabilidad y acatamiento del ordenamiento jurídico.
En estos apuntes trato de responder varios interrogantes, pues a pesar de parecer sencilla la ley, su simplicidad deja vacíos.
¿Cuál es la duración máxima de la jornada laboral diaria?
La norma nueva establece un tope en la semanal, pero por lado alguno habla del tope en la diaria; salvo claro está, cuando advierte sobre las excepciones en relación con la jornada de los adolescentes, los turnos de trabajo sucesivos de 6 horas diarias y 36 a la semana, y la jornada flexible. Y la oscuridad es total cuando se trata de trabajo doméstico de empleados internos, trabajo por turnos sin actividad continua (artículo 165 del CST), celadores y vigilantes (Ley 1920 de 2018[3]), entre otros, porque estas personas no laboran 8 horas al día y 48 a la semana sino más; y tampoco están sumados a las excepciones que trae la nueva ley en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST)[4].
El Derecho Laboral no puede detenerse y los contratos de trabajo deben seguir marchando. No obstante las diversas operaciones matemáticas que se están dando a conocer para determinar lo que la Ley 2101 no contempla, cobra notoriedad tener en cuenta que la jornada máxima laboral ha sido de 8 horas al día y 48 a la semana y que los días hábiles son 6 (de lunes a sábado, o de lunes a viernes y el domingo si se acuerda entre empleador y trabajador que el descanso institucionalizado es precisamente el sábado); o 5 días, pero trabajando más horas entre semana para no laborar el sábado (“trabajar por anticipado el sábado”)[5]. El artículo 164 del CST permite laborar más horas de lunes a viernes para no trabajar el sábado (como ya lo indicamos); y el exceso de tiempo no constituye trabajo suplementario o de horas extras.
Se puede afirmar, basados en este argumento, que son 7,83 horas al día las que deberían laborarse en los 6 días hábiles a la semana, a partir de la disminución en una hora de la jornada laboral semanal desde el 16 de julio de 2023 y hasta el 15 de julio de 2024.
¿Cómo se obtienen las cifras?
Con lo anterior, se puede también obtener el número de horas de trabajo máximas al mes. Al no instaurar la Ley 2101 un límite diario para la hora de trabajo, las matemáticas resultan buenas aliadas. La siguiente tabla lo ilustra bien:
Si el empleador decide reducir la jornada laboral semanal a las 42 horas desde el momento de entrar en vigencia la ley, la hora máxima diaria ya es de 7.
Finalmente, hay que aclarar que el salario que han estado devengando los trabajadores este año, no sufre variación; recordemos que la misma ley hace énfasis en que este no debe tener alteraciones. O sea, siguen recibiendo el mismo salario por trabajar una hora menos, porque lo que se ha cambiado es el número de horas laboradas a la semana, no la remuneración acordada.
¿Cómo saber en qué día opera la reducción de la hora de trabajo?
La Ley 2101 tampoco lo dice. Se han escuchado voces disímiles sobre el particular. Los trabajadores saldrán los viernes o los sábados una hora más temprano, llegarán cualquier día de la semana una hora más tarde, no prestarán sus servicios algún día una hora, prestarán su servicio 10 minutos menos cada día, etc.
Y puede llegarse a estas respuestas pues es muy importante entender que la Ley 2101 lo que hizo fue cambiar el artículo 161 del CST respecto a la duración máxima de la jornada laboral semanal, y que hay otros artículos que no cubre la modificación extensiva consagrada en el artículo 5 de la nueva ley[6], los que siguen con plena fuerza jurídica; y por tanto, debemos hacer una interpretación sistemática, o sea, buscar la relación que guarda el artículo 161 nuevo con el resto de los artículos del CST y normas complementarias.
Ya hemos dicho que la regla general es trabajar de lunes a viernes (5 días), o de lunes a sábado (6 días). Lo primero, si empleador y trabajador se ponen de acuerdo en que este trabaje máximo 10 horas diarias con el fin exclusivo de descansar todo el sábado (artículo 164 del CST modificado por el artículo 23 de la Ley 50 de 1990)[7]; la ampliación no debe superar de todas formas el máximo semanal.
Igualmente debemos traer a colación el artículo 158 del CST, tampoco modificado por la Ley 2101 de 2021: “Artículo 158, CST. Jornada ordinaria. La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”. ¿Qué significa lo anterior? Que el empleador y el trabajador pueden convenir la jornada ordinaria; y si no lo hacen, será de 47 horas semanales desde el 16 de julio de 2023.
Ahora bien; si es obligación para el empleador adoptar el Reglamento Interno de Trabajo (RIT)[8], debe tenerse en cuenta el artículo 108 del CST sobre su contenido, especialmente en lo que toca a los numerales 4, 5 y 6:
Artículo 108. Contenido. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:
(…)
4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada.
5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago.
6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional…
(…)
Lo anterior nos muestra que en el RIT se deben fijar disposiciones concernientes a jornada y horario; y se trata de un artículo no modificado por la Ley 2101, se repite.
Entonces, si antes del 16 de julio de 2023 empleador y trabajador podían acordar que las 48 horas a la semana se repartieran de lunes a viernes ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas para no laborar el sábado, a partir de esta fecha puede hacerse lo mismo: que las 47 horas se distribuyan de lunes a viernes trabajando 2 horas al día de más, o 1,95 (sin que rebasen por supuesto las 47 semanales); son 2 interpretaciones válidas (sin pretenderse definitivas). El Viceministro de Relaciones Laborales Edwin Palma Egea señala que pueden ser máximo 9 horas.
Veamos dos (2) ejemplos:
Ejemplo No. 1:
De lunes a viernes (5 días) se trabajarían las 7,83 horas diarias, más 2 horas de 4 días para no superar las 47, así:
7,83 X 5 + (2 x 4)
39,15 + 8 = 47 horas a la semana (aproximando los 47,15)
Ejemplo No. 2:
De lunes a viernes (5 días) se trabajarían las 7,83 horas diarias, más 1,95 de 4 días para no superar las 47, así:
7,83 X 5 + (1,95 x 4)
39,15 + 7,8 = 47 horas a la semana (aproximando los 46,95)
Como se puede notar, la reducción para este año no es mayor y la diferencia es de minutos.
¿En qué consiste la jornada flexible de trabajo?
Esta jornada fue creada por la Ley 789 de 2002 que adicionó el literal “d” al artículo 161 del CST; posteriormente fue modificada por el artículo 2 de la Ley 1846 de 2017[9]. Y actualmente, la Ley 2101 de 2021 la volvió a variar en atención a la nueva jornada laboral semanal de 42 horas y su reducción gradual:
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y dos (42) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el día domingo.
Así, el número de horas de trabajo diario podrá distribuirse de manera variable durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y máximo hasta nueve (9) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y dos (42) horas semanales dentro de la Jornada Ordinaria, de conformidad con el Artículo 160 de Código Sustantivo del Trabajo.
¿Qué dice el artículo 160 del CST?
Artículo 160, CST. Trabajo ordinario y nocturno. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1846 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:
1. Trabajo diurno es el que se realiza en el periodo comprendido entre las seis horas (6:00 a. m.) y las veintiún horas (9:00 p. m.).
2. Trabajo nocturno es el que se realiza en el período comprendido entre las veintiún horas (9:00 p. m.) y las seis horas (6:00 a. m.).
Para que se presente esta jornada variable, todos los presupuestos que trae la norma deben cumplirse (acuerdo entre empleador y trabajador para distribuir las 42 horas semanales dentro de la jornada ordinaria, máximo 6 días de trabajo, un día de descanso obligatorio que puede ser el domingo, mínimo 4 horas continuas de trabajo diario y máximo 9, sin reconocimiento de recargo por horas extras). Si no es así, estaríamos por ejemplo ante el reconocimiento de trabajo suplementario o de horas extras.
Nos preguntamos: ¿hay jornada flexible a partir del 16 de julio de 2023 laborando 47 horas? Sí, pero debe manejarse de forma gradual igual que la nueva jornada ordinaria de trabajo; así lo especifica la misma Ley 2101 en su artículo 5. O sea, distribuir las 47 horas semanales como se dijo; es necesario que no se excedan los límites diarios y semanales.
Esta jornada flexible es conveniente en determinadas actividades en las que no se requiere laborar todos los días, ni las mismas horas; por ejemplo en un almacén, o en un restaurante.
Debe hacerse énfasis en que es distinto que el empleador y el trabajador acuerden la jornada máxima legal diaria (con los comentarios ya expuestos) a que convengan jornada flexible. Y en la primera, no puede acomodar horas distintas para cada día pues eso le corresponde a la flexible. Así mismo, debe tenerse en cuenta que no es lo mismo pactar trabajo de lunes a viernes sobrepasando las horas límite, para no trabajar el sábado.
Hasta el momento podemos concluir:
. Respecto a los días laborados: i) Se puede trabajar de lunes a viernes para no laborar ni el sábado (artículo 164 del CST) y ni el domingo (descanso obligatorio remunerado), trabajando más horas entre semana que no constituyen extras. ii) Se puede trabajar de lunes a sábado y descansar el domingo (artículo 161 CST). iii) Se puede trabajar de lunes a viernes, descansar el sábado y trabajar el domingo (artículo 179 CST). iv) Se puede acordar jornada flexible, que es distinta a la jornada ordinaria corriente o rígida (por denominarla de alguna manera) y a la jornada de lunes a viernes para descansar sábado. v) En todos estos casos, la máxima semanal es de 47 horas.
. Respecto a las horas laboradas: i) Se deben laborar máximo 47 horas a la semana. ii) Las horas máximas de trabajo diario son 7,83 (a partir de julio 16 de 2023). iii) Las horas de trabajo diario varían si se labora de lunes a viernes o de lunes a sábado (artículo 164 CST). iv) Las horas de trabajo pueden variar si estamos ante una jornada flexible. v) En todos estos casos, la máxima semanal es de 47 horas.
Se observa que para nada nos hemos referido al salario, pues se mantiene el mismo que gana el trabajador.
¿Cuál es el cálculo del valor de la hora de trabajo que servirá de base para liquidar los recargos extras, nocturnos, dominicales y festivos?
Aquí sí hablaremos de salario. Si bien la ley es diáfana en afirmar en su artículo 1 que no se puede disminuir el salario del trabajador ni afectar los derechos adquiridos y sus garantías, es innegable que la ausencia de determinación en la ley de la jornada máxima diaria conduce a la falta de certeza sobre el punto de referencia para liquidar los recargos; y definitivamente el valor de la hora sí aumenta.
Recordemos que según la normativa vigente, “la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”. ¿Qué significa lo anterior? Que el empleador y el trabajador pueden convenir la jornada ordinaria; y si no lo hacen, será de 47 horas semanales para el año 2023 (desde julio 16). Y como lo hemos dicho, ante el vacío de la ley, el análisis indica que la diaria es de 7,83, lo que se convierte en el límite para saber si se genera el pago de recargos por horas extra diurnas (25%), extra nocturnas (75%) y cómo liquidar los recargos nocturnos (35%), dominicales y festivos (75%).
Como también lo mencionamos, anteriormente el artículo 161 del CST modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 a la letra decía que “La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana”. En cambio, el artículo 2 de la Ley 2101 establece que “La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana” (atender la reducción gradual). A lo que sí alude el artículo, es que esas horas podrán ser distribuidas en 5 o 6 días a la semana entre el empleador y el trabajador de común acuerdo; y no olvida por evidentemente el descanso. Pero esto no es nuevo; depende de si se trabaja o no los sábados, como está previsto en la normativa vigente y ya lo expresamos.
Ahora bien; a mis estudiantes de Derecho Laboral les he enseñado que se laboran máximo y de forma general 8 horas diarias y 48 semanales, que en promedio los meses tienen 30 días y que estos tienen también en promedio 4,33 semanas (porque en el año hay meses de 28, 29 -bisiesto-, 30 o 31 días). Y que si la persona labora 8 horas al día, pues muy sencillo: multiplique 8 por 30 y obtendrá el número de horas al mes: 240. ¿Por qué se divide entre 30 días como si se trabajaran todos? Porque el descanso obligatorio remunerado está incluido. No dejemos de lado la Tabla No. 1 sobre las horas diarias y semanales.
Son oportunos los siguientes ejemplos, con base en el salario mínimo del año 2023 ($ 1.160.000)[10].
El valor hora era de $ 4,.833 hasta el 15 de julio de 2023 ($ 1.160.000/240).El valor hora es de $ 4.936 a partir del 16 de julio de 2023 ($ 1.160.000/235).
El salario remunera tanto el trabajo, como los descansos obligatorios. No pasemos por alto que la ley solamente disminuye la jornada laboral semanal, sin tocar los descansos, que siguen siendo los mismos. Entonces es necesario saber cuáles son las horas que se incluyen en el salario, cuáles son las horas de descanso al mes y cuáles son las horas que realmente se pagan por trabajo efectivo. Igualmente, debemos tener en cuenta que el 4,33 significa el promedio de semanas al mes, incluyendo por supuesto descansos obligatorios remunerados; en cambio, son seis (6) los días hábiles entre los cuales se distribuyen las 47 horas con 7,83 diarias. Por eso, son desafortunados los conceptos del Ministerio de Trabajo publicados en el mes de julio (vale la pena anotar que no son vinculantes y por tanto no obligan):
Conceptos Nos. 08SE2023120300000018241[11] y 08SE2023120300000018248[12]:
En este sentido para liquidar y pagar todos los recargos se requerirá determinar el valor hora trabajados para con base en ella sumar los recargos correspondientes, la misma se obtendrá así:
Se tomaría (sic) las 47 horas máximas semanales y se multiplicaría (sic) por el (4.33) que equivale al número promedio de semanas cualquiera sea el mes del año, obtenido (sic) como resultado la totalidad o el número total de las horas laboradas al mes, para el caso (203.51), horas al mes. Posterior se deberá tomar el valor del salario mensual devengado por el trabajador y lo dividirá por el número de horas al mes (203.51) obteniendo así el valor de una hora, con base en esta se realice (sic) el cálculo de los recargos a que haya lugar.
El Ministerio de Trabajo utiliza indebidamente el 4,33. Seguramente el lector ya tiene certeza sobre ello.
Y enfatizamos: la Ley 2101 disminuyó la jornada laboral semanal (trabajo), pero sin acortar o aumentar los descansos. Por eso, la lógica es que el máximo de horas por día debe ser 7,83 que resulta de dividir 47 horas semanales entre 6 días hábiles (siguiendo el raciocinio de 8 horas en la jornada de 48). Y que desde el 16 de julio de 2023 las horas de trabajo mensuales son 235, no 203,51 como considera el Ministerio de Trabajo. Y la fórmula para liquidar los recargos es la que sí debe incluir el 4,33.
La discusión, apenas comienza. Mientras tanto, las múltiples interpretaciones están a la orden del día. Debemos esperar cómo se desarrolla el tema para definir cuál es el mejor proceder, ajustado a la ley y a la equidad; pero lo explicado en estas líneas, tiene sentido y está argumentado. Falta conocer cómo se pronunciarán los jueces.
[1] Corte Constitucional, sentencia C-932 del 15 de noviembre de 2006. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-025 del 24 de enero de 2012. M. P. Mauricio González Cuervo.
[3] Congreso de la República, Ley 1920 del 12 de julio de 2018 “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con las cooperativas especializadas de vigilancia y seguridad privada y se busca mejorar las condiciones en las que el personal operativo de vigilancia y seguridad privada presta el servicio de vigilancia y seguridad privada”.
[4]Artículo 161, CST modificado por el artículo 2 de la Ley 2101 de 2021. “Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana, que podrán ser distribuidas, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso, salvo las siguientes excepciones: a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto. b) La duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar, se sujetará a las siguientes reglas: 1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años solo podrán trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde. 2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, solo podrán trabajar en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a Ia semana y hasta las 8:00 de la noche. c) El empleador y el trabajador pueden acordar, temporal o indefinidamente, la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana; En este caso no habrá lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado. d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y dos (42) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el día domingo. Así, el número de horas de trabajo diario podrá distribuirse de manera variable durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y máximo hasta nueve (9) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y dos (42) horas semanales dentro de la Jornada Ordinaria. De conformidad con el Artículo 160 de Código Sustantivo del Trabajo. Parágrafo. El empleador no podrá aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo”.
[5]Artículo 179, CST. Trabajo dominical y festivo. Parágrafo 1º modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2022. “El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
[6]Artículo 5, Ley 2101 de 2021. Modificación extensiva. “En todos los artículos del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes, en donde se haga referencia a la jornada laboral semanal de 48 horas, deberá entenderse, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, como jornada laboral, 42 horas a la semana, de conformidad con la aplicación gradual consagrada en el Artículo 3”.
[7]Artículo 164, CST. Descanso en la tarde del sábado. Artículo modificado por el artículo 23 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: “Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras”.
[8]Artículo 105, CST. Obligación de adoptarlo. “1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo empleador que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales. 2. En empresas mixtas, la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores”.
[9] Básicamente la modificación consiste en que la Ley 1846 establece un límite hasta las 9:00 p.m. que antes tenía la Ley 789 hasta las 10:00 p.m. ¿Por qué? Porque a la fecha, la jornada nocturna precisamente inicia a las 9:00 p.m. y no a las 10:00 p.m. como sucedía anteriormente.
[10] No se incluye el auxilio de transporte, que para el año 2023 es $ 140.606 al mes.
[11] Ministerio de Trabajo, Coordinación del Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica. Concepto No. 08SE2023120300000018241. Asunto: “Respuesta Radicado No. 02EE2023410600000015679 – Número y cálculo del valor de la hora ordinaria laboral con la implementación de la Ley 2101 de 2021”.
[12] Ministerio de Trabajo, Coordinación del Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica. Concepto No. 08SE2023120300000018248. Asunto: “Respuesta Radicado No. 02EE2023410600000008652 – liquidación de Recargo dominical con la reducción de jornada laboral”.
